TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO  GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP  Internet: http://www.tce.sp.gov.br

EMENTA: Licitação. Aquisição de cestas natalinas para servidores municipais. Lei autorizadora declarada inconstitucional. Contrato anulado por decisão judicial transitada em julgado. Regularidade com ressalvas do pregão. Prejudicada a emissão de juízo de regularidade sobre o contrato.

RELATÓRIO

Em exame o Pregão Eletrônico nº 100/2023, promovido pela Prefeitura Municipal de Dracena, e o decorrente Contrato nº 196/2023, celebrado em 16/11/2023 com Valdemir Pessoa – EPP, objetivando a aquisição de cestas de Natal para distribuição aos servidores municipais, pelo valor de R$ 578.666,00, correspondente a R$ 319,00 por unidade, com vigência até 31/12/2023.

A contratação foi processada sob a égide da Lei nº 14.133/2021, para aquisição de bens comuns, com modo de disputa aberto e critério de julgamento pelo menor preço. O certame contemplou item único, correspondente à cesta natalina composta por 32 produtos, na quantidade de 1.814 unidades.

A sessão pública ocorreu em 08/11/2023 e contou com cinco proponentes. Cesta Básica Brasil Comércio de Alimentos Ltda. e Nutricionale Comércio de Alimentos Ltda. foram afastadas da disputa em razão da desconformidade dos produtos ofertados com as especificações do edital. Houve manifestações de intenção de recurso, sem posterior apresentação das respectivas razões no prazo legal. Não foram formuladas impugnações ao instrumento convocatório, embora tenham sido apresentados pedidos de esclarecimentos, respondidos pela Administração.

O objeto foi adjudicado em 14/11/2023 e homologado em 16/11/2023 por Divanir Ledo dos Santos, então Secretário Municipal de Administração e Desenvolvimento Econômic

A autuação destes autos decorreu de determinação proferida no TC-019640.989.25-7, expediente originado de Ofício nº 078/2025 da 1ª Promotoria de Justiça de Dracena, expedido com vistas à instrução do Inquérito Civil nº 0253.0000278/2025.

A Fiscalização da Unidade Regional de Adamantina – UR-18 concluiu (evento n. 24.9) pela existência de ocorrências que, em seu entendimento, comprometiam o procedimento licitatório e o contrato, nos seguintes termos:

Perspectiva A – Análise do procedimento licitatório:

• a pregoeira, Desiree Aparecida da Silva Ramalho de Oliveira, também foi responsável pela elaboração do Estudo Técnico Preliminar e do Termo de Referência, em desacordo com o princípio da segregação de funções previsto nos artigos 5º e 7º, § 1º, da Lei nº 14.133/2021;

A.1 – Definição do objeto:

- A Prefeitura Municipal de Dracena não elaborou o Plano de Contratações Anual para 2023, o que contraria o princípio do planejamento previsto no art. 5º da Lei nº 14.133/2021.

- O Estudo Técnico Preliminar justifica a licitação para aquisição de cestas de Natal com base na Lei Municipal nº 4990/2022, que autoriza a concessão desse benefício aos servidores públicos municipais de Dracena. Contudo, apesar de instituída por lei, a concessão das cestas pode configurar gasto público sem causa, pois não atende ao interesse público nem às exigências do serviço público, funcionando como um aumento indireto da remuneração dos servidores sem benefício à população, o que pode violar princípios constitucionais como moralidade e razoabilidade.

- Ademais, a lei municipal é omissa quanto à especificação dos itens que compõem as cestas natalinas, prejudicando a transparência e efetividade da medida

A.2 – Publicidade e transparência:

- Não houve publicação do edital em jornal diário de grande circulação, nos termos do artigo 54, § 1º, da Lei nº 14.133/2021.

- O edital prevê que a divulgação dos valores estimados ocorrerá apenas durante a sessão pública, caracterizando uma faculdade da Administração. Entretanto, não foi apresentada justificativa expressa para essa decisão, em desconformidade com o art. 24 da Lei nº 14.133/2021. Além disso, na fase preparatória do procedimento licitatório, não houve motivação sobre a escolha do momento para divulgar o orçamento, contrariando o disposto no art. 18, inciso XI, da mesma lei.

A.3 – Condições de acesso/participação:

• - O item 9.3 do edital exigiu como condição de qualificação econômico-financeira certidão negativa de falência, de recuperação judicial ou recuperação extrajudicial expedida pelo distribuidor do domicílio do licitante, extrapolando o rol exaustivo constante do artigo 69, inciso II, da Lei nº 14.133/2021.
• - O item 2.7.9 vedou a participação de pessoas jurídicas reunidas em consórcio, porém não localizamos justificativas para tal vedação.

- O Termo de Referência estabelece prazos rígidos para a entrega das 1.814 cestas licitadas, prevendo que a empresa vencedora deve realizar a entrega em até sete dias após o pedido de compra/empenho, e que a substituição de itens, se necessária, deve ocorrer em até 24 horas, sem apresentar justificativa para tais prazos

A.5 – Preço:

- Definido o resultado do julgamento, a Administração não negociou condições mais vantajosas com o primeiro colocado, deixando de exercer a faculdade prevista no art. 61, caput, da NLLC.

- Não foram apresentadas justificativas para a escolha dos fornecedores que realizaram a pesquisa de preços, conforme dispõe o artigo 23, § 1º, IV, da Lei nº 14.133/2021.

- Por amostragem, verificamos que o valor contratado de alguns itens está acima dos valores praticados pelo mercado à época, considerados os preços constantes da Bolsa Eletrônica de Compras SP.

Perspectiva B – Análise do contrato:

- Não foi apresentada a declaração nos termos do artigo 100, XVI, das Instruções nº 01/2020

Notificados os interessados, a Prefeitura Municipal de Dracena (evento n. 40) e a Sra. Geni Pereira Lobo Pesin, atual Prefeita, apresentaram justificativas, esclarecendo que o certame foi realizado em 2023, na gestão anterior, e que os agentes responsáveis à época já não integravam a Administração, razão pela qual não dispunham de informações adicionais às constantes do processo administrativo.

Noticiaram, ainda, que a Lei Municipal nº 4.990/2022, que autorizava a concessão das cestas natalinas aos servidores municipais, havia sido declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

A contratada Valdemir Pessoa – EPP, por sua vez, sustentou (evento n. 55) que participou do procedimento exclusivamente na condição de licitante e, posteriormente, de contratada, sem ingerência no feito.

Quanto aos preços, sustentou que a proposta de R$ 319,00 por cesta foi inferior aos parâmetros utilizados e que a comparação isolada de produtos com valores da Bolsa Eletrônica de Compras não demonstraria sobrepreço, por se tratar de objeto licitado em conjunto. Alegou, ainda, a integral execução das unidades solicitadas, sem pagamento por objeto não fornecido, tendo a substituição de um dos produtos resultado em desconto e aplicação de advertência.

Por fim, invocou o decidido na Ação Popular nº 1003296-23.2025.8.26.0168[1], na qual foi declarada a nulidade do Contrato nº 196/2023 em decorrência da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.990/2022, destacando que o Tribunal de Justiça consignou a ausência de indícios de irregularidade no procedimento licitatório ou de má-fé da empresa contratada e do agente público, afastando a recomposição do erário.

Os autos tramitaram regimentalmente pelo Ministério Público de Contas (evento n. 65).

É o relatório.

DECIDO

Em exame o Pregão Eletrônico nº 100/2023 e o decorrente Contrato nº 196/2023, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Dracena e Valdemir Pessoa – EPP para aquisição de cestas natalinas destinadas aos servidores municipais, pelo valor de R$ 578.666,00.

O certame, regido pela Lei Federal n. 14.133/2021, foi processado pelo critério de menor preço, contemplou item único, correspondente à cesta natalina composta por 32 produtos.

A autuação decorreu de determinação da E. Presidência desta Corte no TC-019640.989.25-7, expediente originado do Ofício nº 078/2025 da 1ª Promotoria de Justiça de Dracena[2].

A matéria ora posta sob análise apresenta particularidades, que passo a ponderar antes da questão de mérito.

Pois bem.

O Contrato nº 196/2023 foi objeto da Ação Popular nº 1003296-23.2025.8.26.0168, ajuizada perante a 1ª Vara da Comarca de Dracena, na qual se questionou a utilização de recursos públicos para aquisição de cestas natalinas destinadas aos servidores municipais, benefício instituído pela Lei Municipal nº 4.990/2022.

Em 23/10/2025, a demanda foi julgada parcialmente procedente em primeiro grau para declarar a nulidade do ajuste, por vício de legalidade material, mediante reconhecimento incidental, em sede de controle difuso, da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.990/2022.

Ao apreciar as apelações interpostas na ação popular, a 11ª Câmara de Direito Público reformou parcialmente a sentença, mantendo, contudo, a declaração de nulidade do Contrato nº 196/2023. A empresa Valdemir Pessoa – EPP e Divanir Ledo dos Santos tiveram reconhecida sua legitimidade passiva, mas, no exame das consequências patrimoniais da invalidação, o Tribunal afastou a recomposição do erário, consignando não haver indícios de irregularidade no procedimento licitatório ou de má-fé da contratada ou do agente público.

Paralelamente, em 18/03/2026, nos autos da ADI nº 2349889-39.2025.8.26.0000, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade da referida lei, por violação aos artigos 111 e 128 da Constituição Estadual, ao considerar que a concessão das cestas natalinas se destinava à satisfação de interesse individual dos beneficiários, sem relação com as necessidades do serviço.

Esses pronunciamentos judiciais impõem delimitar seus efeitos sobre o exercício das competências desta Corte.

Os artigos 70 e 71 da Constituição Federal[3] atribuem ao controle externo a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública, sob os aspectos da legalidade, legitimidade e economicidade, estabelecendo competências próprias dos Tribunais de Contas, modelo extensível às Cortes estaduais por força do artigo 75 do referido Diploma[4].

No âmbito estadual, a Constituição do Estado de São Paulo reproduz esse sistema, enquanto a Lei Complementar Estadual nº 709/93 confere a este Tribunal atribuições próprias para a fiscalização dos atos e contratos da Administração.

O exercício dessas competências não se confunde com a função jurisdicional desempenhada pelo Poder Judiciário.

A independência das instâncias permite que os mesmos fatos sejam examinados segundo os parâmetros próprios das atribuições constitucionalmente conferidas a cada órgão, sem afastar, contudo, a autoridade da coisa julgada.

Com efeito, os incisos XXXV e XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal asseguram a inafastabilidade da jurisdição e resguardam a coisa julgada. Uma vez definitivamente solucionada determinada controvérsia pelo Poder Judiciário, não cabe à instância administrativa produzir comando incompatível com o que foi decidido, permanecendo íntegra sua competência quanto às matérias não abrangidas pelo pronunciamento jurisdicional.

Essa delimitação assume particular relevância no caso em exame, uma vez que a decisão judicial incidiu diretamente sobre o Contrato nº 196/2023, cuja nulidade foi reconhecida em razão da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.990/2022. Não cabe, portanto, a esta Corte emitir novo juízo sobre a validade do ajuste.

Diversa é a situação do Pregão Eletrônico nº 100/2023. Embora o acórdão tenha consignado a ausência de indícios de irregularidade no procedimento licitatório, os apontamentos da Fiscalização relativos à observância da Lei nº 14.133/2021 não constituíram objeto da controvérsia judicial. A referência foi feita no exame das consequências patrimoniais da nulidade do contrato, para afastar a recomposição do erário em face da contratada e do agente público.

Permanecem, assim, sujeitos ao controle desta Corte os aspectos do procedimento licitatório não abrangidos pela decisão judicial.

Fixadas essas premissas, passo ao exame dos apontamentos lançados na instrução.

A concentração, na mesma agente, da elaboração do Estudo Técnico Preliminar e do Termo de Referência e da condução do pregão não se harmoniza com a segregação de funções prevista nos artigos 5º e 7º, § 1º, da Lei nº 14.133/2021. Não demonstrada, contudo, repercussão sobre as condições, o julgamento ou o resultado do certame, a ocorrência comporta recomendação quanto à adequada distribuição de atribuições.

A ausência de Plano de Contratações Anual também não compromete o certame. Embora sua elaboração não seja impositiva nos termos do artigo 12, VII, da Lei nº 14.133/2021, trata-se de relevante instrumento de planejamento, cuja adoção vem sendo recomendada por esta Corte, inclusive por meio dos Comunicados SDG nº 12/2023 e nº 34/2023. Cabe, assim, recomendar que a Administração adote o instrumento ou motive adequadamente a opção por sua não elaboração.

No tocante às condições do certame, a ausência de publicação do edital em jornal diário de grande circulação contrariou o artigo 54, § 1º, da Lei nº 14.133/2021, enquanto a divulgação do orçamento estimado apenas durante a sessão pública não foi acompanhada da motivação exigida pelos artigos 18, XI, e 24 da mesma Lei. Também careciam de justificativa a vedação à participação de empresas em consórcio e os prazos estabelecidos para entrega e substituição dos produtos. Considerando, porém, a participação de cinco proponentes, a ausência de impugnação ao edital e a inexistência de elementos indicativos de efetiva restrição à competitividade, as ocorrências podem ser relevadas, sem prejuízo das correspondentes recomendações. Igual solução comporta a exigência de certidão relativa à recuperação judicial e extrajudicial, devendo a Administração adequar as exigências de qualificação econômico-financeira aos limites legais.

Quanto aos preços, não há elementos que evidenciem sobrepreço ou prejuízo ao erário. A proposta vencedora, de R$ 319,00 por cesta, ficou abaixo do orçamento estimado de R$ 404,83, e a comparação isolada de alguns dos produtos com valores registrados na Bolsa Eletrônica de Compras não se mostra suficiente para infirmar esse resultado, uma vez que a disputa recaiu sobre item único, correspondente à cesta completa composta por 32 produtos. Tampouco constitui irregularidade a ausência de negociação posterior com a primeira colocada, providência facultativa nos termos do artigo 61 da Lei nº 14.133/2021.

Subsiste a ausência de justificativa para a escolha dos fornecedores consultados na pesquisa de preços, circunstância que comporta recomendação para observância do artigo 23, § 1º, IV, da Lei nº 14.133/2021 em futuras contratações da espécie.

Os elementos relativos à execução tampouco evidenciam dano ao erário. Das 1.814 cestas inicialmente previstas, foram solicitadas 1.697 unidades, e a substituição de tubaína por guaraná foi acompanhada de desconto de R$ 0,86 por cesta e aplicação de advertência à contratada, sem notícia de pagamento por objeto não fornecido.

Por fim, a ausência da declaração prevista no artigo 100, XVI, das Instruções nº 01/2020 deste Tribunal não repercute sobre a substância da matéria, comportando recomendação.

Assim, as ocorrências verificadas não apresentam gravidade suficiente para comprometer o Pregão Eletrônico nº 100/2023, sem prejuízo das ressalvas e recomendações pertinentes.

Quanto ao Contrato nº 196/2023, cuja nulidade foi declarada pelo Poder Judiciário, resta prejudicada a emissão de juízo de regularidade por esta Corte.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 57 do Regimento Interno desta Corte de Contas, JULGO REGULAR COM RESSALVAS o Pregão Eletrônico nº 100/2023 e, diante da decisão judicial transitada em julgado que declarou a nulidade do ajuste, CONSIDERO PREJUDICADA a emissão de juízo de regularidade sobre o Contrato nº 196/2023, ambos tratados no TC-0011772.989.26-5.

Recomendo à Prefeitura Municipal de Dracena que, em futuros certames, observe as ressalvas e recomendações exaradas nesta decisão.

Após o trânsito em julgado, dê-se ciência desta decisão ao ilustre Procurador de Justiça subscritor do expediente que deu origem ao TC-019640.989.25-7 e, cumpridas as providências de praxe, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Após o trânsito em julgado, expeça-se o ofício determinado. Após, ao Arquivo.

EXTRATO:  Ante o exposto, com fundamento no artigo 57 do Regimento Interno desta Corte de Contas, JULGO REGULAR COM RESSALVAS o Pregão Eletrônico nº 100/2023 e, diante da decisão judicial transitada em julgado que declarou a nulidade do ajuste, CONSIDERO PREJUDICADA a emissão de juízo de regularidade sobre o Contrato nº 196/2023, ambos tratados no TC-0011772.989.26-5.

Recomendo à Prefeitura Municipal de Dracena que, em futuros certames, observe as ressalvas e recomendações exaradas nesta decisão.

Após o trânsito em julgado, dê-se ciência desta decisão ao ilustre Procurador de Justiça subscritor do expediente que deu origem ao TC-019640.989.25-7 e, cumpridas as providências de praxe, arquivem-se os autos.

Publique-se.