GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3882   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

Tratam os presentes autos da análise da Concorrência Eletrônica nº 90167/2024 e do subsequente Contrato nº 69/00149/25/01-001, firmado entre a Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE e a Construtora Tecnibras Ltda., tendo como objeto o registro de preços para execução de pequenos serviços de engenharia, relativos a reparos e correções, nos prédios escolares e administrativos vinculados a rede pública estadual de ensino.

A Fiscalização entendeu que os apontamentos de irregularidades abaixo listados comprometiam o procedimento licitatório e o contrato examinados (evento 35.17), quais sejam:

a) A Origem não previu a quantidade máxima de itens que poderiam ser adquiridos, tampouco a quantidade mínima a ser cotada, em afronta ao disposto no art. 82, I e II da Lei nº 14.133/2021;

b) Exigência de atestados referentes a plano de recuperação judicial e sua respectiva homologação, em desacordo com o disposto no art. 69, II da Lei nº 14.133/2021;

c) Utilização de método para aferição de exequibilidade da proposta (Curva ABC) sem previsão no edital, em afronta ao princípio da vinculação ao edital e à segurança jurídica;

d) Anuência de proposta vencedora considerada inexequível, com desconto de mais de 50% do valor orçado, sem justificativa plausível;

e) Aceitação de proposta com descontos, em itens específicos, de até 99% e discrepância de descontos diversos em itens semelhantes, sem justificativa plausível, aumentando o risco de jogo de planilha no registro de preços;

f) Ausência de cobrança de garantia adicional à Contratada, apesar de sua proposta ser de 48,14% do valor orçado, em desacordo com o disposto no art. 59, §5º da Lei nº 14.133/2021;

g) Ausência de indicação de agente de contratação e/ou comissão de licitação formalmente designados para a licitação, em desacordo com o disposto no art. 8º da Lei nº 14.133/2021;

h) Ausência, no momento da contratação advinda da ata de registro de preços, de cronograma físico-financeiro que indique claramente as etapas da reforma contratada;

i) Ausência de comprovação de que respondeu aos questionamentos da impugnante no prazo estabelecido em Edital;

j) A Origem não informou se o orçamento elaborado foi estimado com ou sem desoneração;

k) Não emissão da Ordem de Início de Serviços, em desacordo com o disposto na Cláusula Primeira, item 1.5 do instrumento contratual;

l) Não emissão da ART referente ao orçamento estimativo do edital, em desacordo com o disposto no art. 1º da Lei Federal nº 6.496/1977.

Face ao Despacho incluído no evento 40.1, foi fixado prazo aos contratantes para oferta de justificativas, nos termos do artigo 2º, inciso XIII da Lei Complementar n° 709/93.

A Fundação para Desenvolvimento da Educação – FDE, por sua representante legal, em resposta a r. determinação, juntou no evento 121, suas justificativas e documentação comprobatória, alegando o seguinte:

I. DA NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 82, I E II, DA LEI FEDERAL N.º 14.133/2021

1. Apontou, inicialmente, a d. Fiscalização que a “origem não previu a quantidade máxima de itens que poderiam ser adquiridos, tampouco a quantidade mínima a ser cotada, em afronta ao disposto no art. 82, I e II da Lei n.º 14.133/2021”.

2. Quanto a este particular, imperioso que se esclareçam as razões que levaram a Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE a adotar a modelagem editalícia ora em exame.

3. Com efeito, dispõe o art. 82, I e II, da Lei Federal n.º 14.133, de 1º de abril de 2021, in verbis:

“Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:

I - as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida;

II - a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida”

4. Nesse sentido, ao contrário do entendimento esposado pela d. Diretoria de Fiscalização, o Edital n.º 10/00037/24/01 (Evento eletrônico n.º 1.10 – fl. 61) atendeu ao quanto disposto no artigo supramencionado, uma vez que o Anexo I.11 informou os “Quantitativos Totais”. Imperioso esclarecer, ainda, que essas quantidades foram divididas por lote no Anexo I.5 e detalhadas no Anexo I.9, havendo, portanto, expressa menção às quantidades máximas no Edital.

5. Quanto à quantidade mínima de serviços a serem cotados, é indispensável que se esclareça que o presente processo registrou preço para 1.752 (mil setecentos e cinquenta e dois) serviços de pequenos reparos de engenharia, sendo os mais utilizados para a manutenção da rede escolar, para cada um dos 54 (cinquenta e quatro) lotes.

6. Daí que a definição dos serviços e os respectivos quantitativos a serem utilizados em cada obra só será conhecida quando da efetiva necessidade da execução do serviço e após a vistoria de equipe técnica especializada, de modo que não é possível prever a quantidade mínima de itens a serem utilizadas e, portanto, cotada, pois há itens que não serão incorporados ao instrumento e itens que poderão usar apenas uma unidade.

7. Conceitualmente, a adoção do registro de preços tem cabimento para atendimento daquelas situações marcadas pela imprevisibilidade, em relação ao quantitativo e/ou ao momento em que se farão necessárias as efetivas contratações.

8. Importante registrar ainda que a fixação de quantitativo mínimo, especialmente para o registro de preços de serviços de pequenos reparos, pode restringir a faculdade conferida pelo próprio registro de preços, segundo a qual a Administração Pública poderá solicitar a quantidade adequada para o atendimento de sua necessidade, conforme verificado no momento da contratação.

9. Outrossim, é necessário ressaltar que caso a obrigação de prever quantitativos mínimos para a cotação e, posteriormente, para a contratação dos serviços de pequenos reparos, a administração ficaria impossibilitada de utilizar tais serviços, ainda que necessários e urgentes, sempre que o quantitativo mínimo não alcançasse o mínimo para a cotação. Tal impossibilidade impactaria diretamente a infraestrutura escolar, uma vez que cada unidade de ensino tem necessidades de serviços distintos.

II. DA EXIGÊNCIA DE ATESTADOS REFERENTES A EVENTUAL PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

10. Prosseguiu a d. Diretoria de Fiscalização apontando que fora determinada “exigência de atestados referentes a plano de recuperação judicial e sua respectiva homologação, em desacordo com o disposto no art. 69, II da Lei nº 14.133/2021”.

11. Sobre esse ponto importante esclarecer que não foram exigidos atestados, mas sim a certidão negativa de falência, conforme o item 8.21 do Edital n.º 10/00037/24/01 (Evento eletrônico n.º 1.10 – fl. 43), nos exatos termos do art. 69, inciso II, da Lei Federal n.º 14.133, de 1º de abril de 2025. 12. Por sua vez o item 8.21.1 do Edital n.º 10/00037/24/01 (Evento eletrônico n.º 1.10 – fl. 43) previu que o licitante em recuperação judicial deveria comprovar o acolhimento do plano ou a homologação extrajudicial, nos exatos termos da minuta padrão da Secretaria de Estado Gestão e Governo Digital de São Paulo – SGGD.

13. Cabe mencionar que a comprovação do acolhimento do plano de recuperação judicial, ou da homologação extrajudicial visam comprovar a capacidade econômica da empresa para cumprir com os termos da contratação, condição sine quo non para a habilitação financeira, uma vez que tais documentos possuem o condão de demonstrar se a empresa ainda possui condição financeira ou se todo o seu ativo está comprometido com pagamentos de dívidas. Tal providência se presta a resguardar o interesse público abrangido pela contratação em exame, bem como a efetividade dos princípios norteadores da Administração Pública, notadamente da economicidade e da eficiência.

III. DA UTILIZAÇÃO DA CURVA ABC SEM PREVISÃO EDITALÍCIA E DA ANUÊNCIA DE PROPOSTA TIDA POR INEXEQUÍVEL

14. Indicou, na sequência, o r. Relatório da Fiscalização que houve a “utilização de método para aferição de exequibilidade da proposta (Curva ABC) sem previsão no edital, em afronta ao princípio da vinculação ao edital e à segurança jurídica”.

15. Esclareça-se, de início, que a “Curva ABC” é um método de classificação dos itens de um orçamento ou planilha orçamentária, dispondo-os em ordem decrescente de relevância financeira (valor) ou peso, de modo a identificar quais itens representam parcela mais significativa do custo (categoria A), quais de relevância média (B) e quais de menor impacto (C).

16. No contexto de exigências técnicas ou de qualificação em licitações, a curva ABC pode ser usada para justificar que apenas os itens de maior peso econômico ou de maior complexidade técnica sejam considerados para comprovação de qualificação, evitando-se exigir para itens de pouca relevância técnica ou valor simbólico.

17. Esse critério pode trazer ganho em razão da proporcionalidade, da razoabilidade, e evitar exigências irrelevantes que comprometam a competitividade. Trata-se, portanto, de uma cautela importante, de validade técnica relevante, destinada a assegurar a higidez dos certames deflagrados pela Administração Pública, em benefício do atendimento de sua necessidade e, por isso, do próprio interesse público.

18. Utilizá-la, nesse sentido, não pode ser conduta merecedora de censura. Ademais, não se trata de uma abordagem metodológica de aplicação recente. Seu uso pela Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE remonta há muitos anos, especialmente em razão da natureza de suas contratações e da necessidade de alcançar a contratação mais vantajosa para o cumprimento de sua missão finalística.

19. E, da análise da jurisprudência desta E. Corte de Contas Bandeirante, do E. Tribunal de Contas da União e de manuais de referência, v.g. o Manual de Auditoria de Obras Públicas do Ministério da Transparência e Controladoria Geral da União (disponível em: https://repositorio.cgu.gov.br/han dle/1/44975). na longeva edição de 2018, indicam não só a relevância dessa metodologia, mas também a sua pertinência nos procedimentos licitatórios.

20. Nesse sentido, o apontamento formulado pela d. Diretoria de Fiscalização parece divorciado da realidade, posto que a adoção da curva ABC não constitui circunstância nova ou estranha à dinâmica dos licitantes, os quais não desconhecem a realidade regulatória e de mercado na qual estão inseridos. Bem por isso, na hipótese dos autos, de rigor assentar quer foram analisadas propostas para os 54 (cinquenta e quatro) lotes da Ata e, nesse ínterim, nenhuma empresa que teve seu preço considerado inexequível efetuou qualquer impugnação hábil a contestar o resultado do certame.

21. Da inteligência da curva ABC, aliás, deriva a conduta da Administração Pública em anuir com proposta em que uma das parcelas foi considerada inexequível. Contrariamente ao que apontou o r. Relatório da Fiscalização, referida anuência decorreu de um exame ampliado dos itens de maior relevância, restando demonstrada a sua capacidade de atendimento das necessidades da Administração.

22. Trata-se, in casu, de hipótese de presunção relativa de inexequibilidade, tema, aliás, já apreciado por esta E. Corte de Contas Paulista no TC nº 9538/989/24-5, que examinou Representação em Concorrência Eletrônica promovida pela Prefeitura do Município de Santa Cruz da Conceição para a construção de pista de caminhada na Avenida Rodolpho Morelli (DJ 17.01.2025).

23. A r. Sentença, da lavra da Eminente Conselheira Cristiana de Castro Moraes assim tratou a matéria, in verbis: “Cumpre esclarecer que o estabelecido no artigo 59, §4º da Lei Federal nº 14.133/2021 contém presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo ser observado também o disposto no §2º do mesmo dispositivo legal. Nesta direção, reproduzo fragmentos do Manual de Obras e Serviços de Engenharia do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e do Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União - TCU, respectivamente: ‘Ressalta-se que o entendimento jurisprudencial dos Tribunais de Contas é que a inexequibilidade eventualmente identificada nas propostas é de presunção relativa, devendo ser franqueado ao proponente a demonstração de que sua proposta é viável para a execução dos serviços, na forma definida no edital. Espera-se que seja dado o mesmo tratamento para a questão na interpretação da nova Lei.’ ‘Para obras e serviços de engenharia, a Lei 14.133/2021 delimitou a inexequibilidade a valores inferiores a 75% do valor orçado pela Administração. Sobre o assunto, cabe mencionar recente jurisprudência do TCU no sentido de que esse percentual trata de presunção relativa de inexequibilidade, fazendo-se necessária, portanto, a realização de diligências para dar oportunidade aos licitantes de demonstrarem a exequibilidade de suas propostas, em atenção à Sumula - TCU 262 e ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Esse também é o entendimento expresso na IN - Seges/MGI 2/2023, art. 28, parágrafo único.’” (TCE/SP. TC009538.989.24-5. Cristiana de Castro Moraes. Julgamento: 17/01/2025).

24. A metodologia adotada pela Diretoria de Obras e Serviços – DOS da Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE está em conformidade com a legislação vigente, em especial com o § 3º do art. 59 da Lei Federal n.º 14.133, de 1º de abril de 2021, que estabelece:

“Art. 59 – Serão desclassificadas as propostas que: (...)

§ 3º - No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitários e globais a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente. (grifo nosso)”.

25. Dessa forma, a análise da exequibilidade considerou os itens mais relevantes, usando como quantitativo a tabela presente no ANEXO I.9 – Quantidade Previstas de Atendimento por Lotes do Edital n.º 10/00037/24/01 (Evento eletrônico n.º 1.10 – fl. 59). São considerados relevantes os itens com maior valor, multiplicando a quantidade prevista com o valor unitário orçado pela Administração. O termo de referência cita a utilização deste anexo para aceitabilidade dos preços “Critérios de aceitabilidade dos preços 8.3. Nesta licitação para registro de preços, não será admitida a previsão de preços diferentes em razão de local de realização ou entrega, tamanho de lote ou qualquer outro motivo. ANEXO I.9”.

26. É de conhecimento geral dos profissionais orçamentistas a importância a ser conferida aos itens A da curva ABC. No caso presente, a proposta era feita para quantidade unitária de todos os itens. Porém, a definição de relevância (itens A), no presente caso deve considerar a quantidade prevista (probabilidade de uso) conforme ANEXO I.9 do Edital n.º 10/00037/24/01 (Evento eletrônico n.º 1.10 – fl. 59).

IV. DA ACEITAÇÃO DE PROPOSTAS COM DESCONTOS SEM JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL

27. Apontou, na sequência, a d. Diretoria de Fiscalização que houve a “aceitação de proposta com descontos, em itens específicos, de até 99% e discrepância de descontos diversos em itens semelhantes, sem justificativa plausível, aumentando o risco de jogo de planilha no registro de preços”.

28. O apontamento, tal como indicado, não aponta taxativamente a prática de jogo de planilha – e sequer indica de maneira explícita em que itens isso ocorreu – assinalando apenas e tão somente risco aumentado da referida prática, o que afasta qualquer imputação de irregularidade na conduta da Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE. Ademais, conforme já explicado no tópico acima a exequibilidade das propostas é aferida através da análise da curva ABC pela qual os itens de maior relevância são utilizados para aferição dos valores.

V. DA AUSÊNCIA DE COBRANÇA DE GARANTIA ADICIONAL, EM DESACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 59, § 5º, DA LEI FEDERAL N.º 14.133/2021

29. Indicou a d. Fiscalização que foi verificada a “Ausência de cobrança de garantia adicional à Contratada, apesar de sua proposta ser de 48,14% do valor orçado, em desacordo com o disposto no art. 59, §5º da Lei nº 14.133/2021”.

30. Esclareça-se, contudo, que o presente processo licitatório se deu para o registro de preços de serviços de pequenos reparos, ou seja, para demanda imprevisível da rede escolar. Necessário indicar, ainda, que o percentual anotado pela d. Fiscalização se deu sobre o valor total do lote e não para os serviços que efetivamente serão executados, de modo que para o registro de preços, repise-se, de demanda imprevisível, não é possível, tampouco prudente, a solicitação do pagamento de garantia, seja porque de difícil previsão ou mesmo pelo fato de que tal exigência nesse momento, qual seja, do registro da Ata, poderia levar a diminuição da participação, uma vez que mesmo sem saber se de fato serão demandados todos os serviços o detentos teria que recolher garantia, o que por certo lhe causa dispêndio financeiro sem a certeza efetiva da execução do serviço.

31. Ademais, a imprevisibilidade sobre os serviços a serem utilizados acarreta o desconhecimento sobre qual preço deve ser feita a garantia. Veja-se, exemplificativamente, os 1.752 (mil setecentos e cinquenta e dois) itens com quantidades unitárias, em que o preço da Administração para o lote 16 (dezesseis) era de R$ 1.308.715,63 (um milhão, trezentos e oito mil, setecentos e quinze reais e sessenta e três centavos) e houve o desconto de 48,14% (quarenta e oito vírgula quatorze por cento), ou sobre o valor máximo para o lote de R$ 61.401.615,89 (sessenta e um milhões, quatrocentos e um mil, seiscentos e quinze reais e oitenta e nove centavos) – que considera as quantidades previstas.

32. No primeiro caso a garantia seria muito pequena e no segundo valor exagerado. E ainda sobre a imprevisibilidade necessário esclarecer que para a emissão da garantia se faz necessário o endereço da obra, o que por certo é desconhecido até a efetiva solicitação. Outrossim, a garantia do contrato, prevista no art. 98, é exigida para o Termo de Contrato - TC, quando já estão definidos o valor, o prazo e o local da obra. Nesse momento, e para o desconto específico do TC, é que deve ser a garantia adicional (art. 59).

33. O presente r. Relatório da Fiscalização examina o Contrato n.º 69/00149/25/01-001, assinado em 06/03/2025, no valor de R$ 1.008.674,31 (um milhão, oito mil, seiscentos e setenta e quatro reais e trinta e um centavos). O valor deste contrato representa 95,34% (noventa e cinco vírgula trinta e quatro por cento) do valor do orçamento da Administração (considerando as quantidades contratadas e os preços unitários da tabela utilizada para montar o orçamento da licitação), ou seja, houve desconto de apenas 4,66% (quatro vírgula sessenta e seis por cento), não se aplicando, portanto, a garantia adicional.

VI. DA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE AGENTE DE CONTRATAÇÃO

34. Apontou o r. Relatório da Fiscalização, ainda, a “ausência de indicação de agente de contratação e/ou comissão de licitação formalmente designados para a licitação, em desacordo com o disposto no art. 8º da Lei nº 14.133/2021”. 35. Contudo, ao contrário do quanto mencionado nos autos do processo SEI n.º 229.00021670/2024-34, foi anexada a Portaria Normativa n.º 015/2024, de 23 de abril de 2024, com a indicação expressa da comissão de contratação (doc. 04). Outrossim, importante ressaltar a utilização da minuta padrão da Secretaria de Estado Gestão e Governo Digital de São Paulo – SGGD vigente à época do certame. Indicou a d. Fiscalização que não foi identificado o cronograma físico-financeiro quando da contratação da ata de registro de preços.

VII. DA AUSÊNCIA DE CRONOGRAMA FÍSICOFINANCEIRO

36. Acerca deste particular, que para o Contrato n.º 69/00149/25/01-001, o prazo é de 150 (cento e cinquenta) dias, conforme a Cláusula 1.5 (Evento eletrônico n.º 1.20) e o cronograma está descrito no relatório de vistoria que consta no processo de contratação, nos termos do documento que ora requer-se seja juntado às presentes Justificativas (doc. 02).

VIII. DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RESPOSTA AOS QUESTIONAMENTOS DE IMPUGNANTE NO PRAZO EDITALÍCIO

37. Apontou, em seguida, a d. Diretoria de Fiscalização que restou ausente a “comprovação de que respondeu aos questionamentos da impugnante no prazo estabelecido em Edital”.

38. Entretanto, o apontamento não deve prosperar. Conforme se verifica no Portal de Compras do Governo Federal (doc. 05 e doc. 06), a Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE disponibilizou os esclarecimentos referente à Concorrência Eletrônica n.º 90167 (doc. 07).

39. Além disso, quanto a este particular, observa-se que não há qualquer menção do representante sobre ausência de devolutiva da administração pública aos seus questionamentos, o que s.m.j. demonstra que caso o representante tenha questionado a administração, por certo teve o retorno no prazo do edital, pois caso a administração não lhe tivesse respondido essa falha constaria de sua Representação.

IX. DO ORÇAMENTO

40. Assentou a d. Diretoria de Fiscalização, neste particular, que “a origem não informou se o orçamento elaborado foi estimado com ou sem desoneração”.

41. Esclareça-se, aqui, que a Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE adota tabela de preços com oneração, e não considera a redução da contribuição previdenciária, o que pode ser observado no Anexo VII – Taxas de Leis Sociais e Riscos do Trabalho do Edital n.º 10/00037/24/01 (Evento eletrônico n.º 1.10 – fl. 106), que considera contribuição previdenciária de 20% (vinte por cento), e no ANEXO VI - Demonstrativo da Composição do BDI do Edital n.º 10/00037/24/01 (Evento eletrônico n.º 1.10 – fl. 105) não considera uma contribuição sobre o faturamento (restrito aos tributos PIS, COFINS e ISS).

X. DA NÃO EMISSÃO DA ORDEM DE INÍCIO DE SERVIÇOS EM CONTRARIEDADE A DISPOSITIVO EDITALÍCIO

42. Quanto a este item, imperioso destacar que para os serviços contratados para a E.E. Canadá foi emitido termo de contrato, bem como vistoria de início de obra. Ademais, saliente-se que o item 1.5 do Termo de Contrato 69/00149/25 (Evento eletrônico n.º 1.20) foi alterado em apostilamento (doc. 01- fl. 9), e passou a ter a seguinte redação:

“1.5. O prazo para a execução dos serviços na unidade escolar será de 150 (cento e cinquenta) dias e deverá ter início 05 (cinco) dias úteis a contar da data da assinatura do presente termo, obedecidas as condições estabelecidas no Termo de Referência e no Edital indicado no preâmbulo deste instrumento”.

XI. DA AUSÊNCIA DE ART REFERENTE AO ORÇAMENTO ESTIMATIVO DO EDITAL

43. Por fim, assinalou a d. Fiscalização que não houve a “emissão da ART referente ao orçamento estimativo do edital, em desacordo com o disposto no art. 1º da Lei Federal nº 6.496/1977”.

44. Quanto a este particular, de rigor esclarecer que a ART é elaborada para cada Termo de Contrato, considerando a necessidade de especificar o endereço da obra, como se observa na ART que ora requer-se seja juntada às presentes Justificativas (doc. 03).

45. Reitera-se, por fim, todos os termos lançados nas Justificativas apresentada no TC n.º 00004652.989.25-2 (Evento eletrônico n.º 39) que envolvem a Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE e o Processo Administrativo n.º 69/00149/25/01-001.

A Construtora Tecnibras Ltda. compareceu aos autos, no evento 123.1, apresentando suas justificativas, alegando o seguinte:

[...]

IV – DO MÉRITO DA DEMONSTRAÇÃO DE EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA – INEXISTÊNCIA DE NOVA REGRA

11. Como visto resumidamente no relato fático da presente peça de defesa, a alegação principal é da criação, por parte da Comissão Julgadora, de uma regra não prevista no edital do certame, o que teria contrariado os Princípios da publicidade e transparência, tornando imperiosa a reforma da decisão. Entretanto, razão não lhe assiste, como se verá detalhadamente a seguir:

12. Antes de mais nada, importante trazer à baila, ipsis literis, os dispositivos legais responsáveis pela definição da maior parte dos princípios mencionados nos autos, quais sejam, os artigos 313 e 544 da Lei 13.303/2016 e artigo 5º, caput5 da Constituição Federal.

13. Veja-se, Nobre Julgador, que não se tem dúvida da necessidade de realização de um julgamento objetivo por parte da Comissão de Licitações, bem como, da necessidade de respeito à regra definida pelo Edital do certame, tudo de acordo com a fundamentação legal acima reproduzida.

14. Ocorre que, no caso dos autos, não se verificou nenhuma ofensa a doutrina, legislação ou jurisprudência, tendo a comissão, única e tão somente, cumprido os termos do Edital e da Lei, sem qualquer mácula ou nulidade.

15. Como se pode denotar dos autos do processo, o Edital do certame, em seu item 7.7, prevê a desclassificação da proposta que “não tiver sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administração”. Por sua vez, os subitens do 7.8 percorrem as possibilidades de análise da exequibilidade, prevendo o seguinte:

7.8. Além das disposições acima, a análise de exequibilidade e sobrepreço considerará o seguinte:

7.8.1. A caracterização do sobrepreço se dará pela superação do valor global estimado.

7.8.2. Serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, observado o disposto na subdivisão subsequente.

7.8.2.1. A inexequibilidade, na hipótese de proposta cujo valor seja inferior a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, só será considerada após diligência do(a) agente/comissão de contratação, facultando ao licitante comprovar, no prazo assinalado pela Administração, a viabilidade dos preços constantes em sua proposta, sob pena de desclassificação.

16. Ou seja, a disposição trazida pelo Edital faz previsão do percentual caracterizador da inexequibilidade, ressalvando, entretanto, a possibilidade de o licitante comprovar a viabilidade dos preços constantes da proposta apresentada, sem, entretanto, delimitar o meio pelo qual se comprovaria a referida viabilidade.

17. E a referida possibilidade de comprovação da viabilidade e exequibilidade da proposta não foi criação do Edital do certame, mas advém de previsão legal, já constante na Lei 8.666/93 e que foi replicada pela Lei 14.133/2021, conforme segue:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

I - contiverem vícios insanáveis;

II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.

§ 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada.

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

18. Também nesta linha está o entendimento do E. Tribunal de Contas da União, quando da elaboração da Súmula 262, afirmando que “o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”, entendimento este que foi replicado para a Lei 14.133/2021.

19. A jurisprudência do E. Tribunal de Contas da União é massiva neste sentido, da possibilidade de comprovação da exequibilidade, conforme os precedentes a seguir indicados:

- Acórdão 465/2024: o acórdão teceu considerações relevantes sobre a questão jurídica envolvida. Destacou a necessidade de uma interpretação sistemática dos §§ 2º e 4º do art. 59, de modo a garantir aos licitantes a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de suas propostas. Segundo a decisão:

“(…) eventual valor muito inferior ao que foi previsto pela Administração no orçamento-base da licitação não é, por si só, indicador absoluto de inexequibilidade da proposta, haja vista, por exemplo, a possibilidade de que referido valor orçado contenha equívocos ou a licitante consiga demonstrar sua capacidade de executar o objeto no valor por ela proposto”.

O acórdão também constatou, no caso examinado, uma diferença substancial entre o valor mínimo aceitável (75% do orçamento estimado) e a mediana das propostas desclassificadas. A partir disso, destacou a possibilidade de o próprio orçamento-base da licitação ser incompatível com os preços de mercado:

“No caso concreto, verifico que, além do grande número de desclassificações por suposta inexequibilidade, ocorreu também uma diferença substancial de quase 27% entre o valor mínimo aceitável arbitrado pela UFRPE e a mediana das propostas desclassificadas. Referida diferença chama a atenção e induz o questionamento de que é possível que o orçamento-base da licitação esteja superavaliado”.

Além disso, o acórdão ressaltou que a oferta de valor mais reduzido em licitação pode decorrer de uma estratégia empresarial legítima, que não necessariamente implica a inexequibilidade da proposta:

“(…) o Tribunal, em sua jurisprudência (Acórdãos 325/2007, 3092/2014, ambos do Plenário), apresentou exemplos de estratégias comerciais que podem levar uma empresa a reduzir sua margem de remuneração incluída em sua proposta de preços, a saber: (i) interesses próprios da empresa em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado; ou (ii) incrementar seu portfólio; ou ainda (iii) formar um novo fluxo de caixa advindo do contrato. Em outras palavras, ainda que a proposta da licitante tenha sido inferior ao patamar de 75% do valor orçado pela Administração, a empresa pode ter motivos comerciais legítimos para fazê-lo, cabendo à Administração perquiri-los, dando oportunidade ao licitante para demonstrar a exequibilidade do valor proposto”.

A partir desses fundamentos, o TCU reafirmou o entendimento da Súmula 262, reconhecendo que idêntico raciocínio pode ser aplicado à Lei 14.133:

“Considerando ser esse um possível leading case em que se debate o tema, julgo oportuno que, em acréscimo à proposta da unidade técnica, se dê ciência à UFRPE que o critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da mesma lei”.

 

- Acórdão 2.088/2024: A representação questionava a desclassificação das propostas mais vantajosas, por suposta inexequibilidade, sem a realização de diligências. Consta do acórdão que essa solução teria conduzido a Administração a aceitar uma proposta cerca de 34% mais cara que a de menor valor.

Mais uma vez, o TCU consignou que o critério legal conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade, cabendo à Administração conceder aos licitantes a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de suas propostas: “8. Reafirmo que a Administração incorre em risco elevado de não contratar a proposta mais vantajosa, ao desclassificar uma proposta na licitação com base nesse critério de forma absoluta, sem a realização de diligência, com vistas a dar oportunidade às licitantes de demonstrar a viabilidade de sua oferta, quando a diferença se mostra irrisória considerando o valor estimado da licitação, como no caso presente”.

Determinou-se, então, o retorno do certame à fase de análise das propostas de preços para a realização de diligências, “em atenção à Sumula TCU 262 e ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública”.

20. Por tudo isso, incontroversa a possibilidade da solicitação ou, ainda, de diligência da própria Comissão, de ofício, para comprovação da exequibilidade da proposta apresentada pelo licitante, o que leva à necessária análise do critério adotado pela Comissão para a verificação da exequibilidade.

21. Como se pode denotar do despacho 0051668698, de lavra do Sr. Affonso Coan Filho, responsável pela Diretoria de Obras e Serviços da FDE, datado de 06/01/2025, foi utilizada, para a análise agregada de preços, a “Análise de Pareto (ou Curva ABC)”, veja-se:

A avaliação da exequibilidade dos valores ofertados para este certame está intrinsicamente vinculada à exequibilidade dos itens mais relevantes, considerando os valores unitários e quantidades previstas. É imprescindível, nessa avaliação, que sejam respeitadas as diferenças entre as empresas licitantes, ou seja, é imperioso considerar que cada empresa possui estratégias, processos e estrutura de custos distintos.

Portanto, a Administração não pode deixar de obter maior vantajosidade caso alguma empresa ofereça determinado item em valor inferior, desde que isso não comprometa a execução com um todo.

Para a análise agregada de preços, utilizou-se como referência a análise de Pareto (ou Curva ABC), a qual propõe que 20% dos itens representam 80% do valor. Portanto, foi feita a análise para 180 itens (20% dos itens da obra virtual), os quais representam 83% do valor da obra virtual. Contudo, é necessário aprofundar essa análise, na medida em que há 60 itens (33%), dentro desses 180, mais relevantes que os demais, os quais representam em conjunto 62% da obra virtual. Nesse sentido, a Administração precisou fazer as duas análises (60 itens e 180 itens), para preservar a equidade (o que traz vantajosidade), mas também garantir a exequibilidade (viabilidade).

22. Esta regra, com a utilização da Análise de Pareto ou Curva ABC, foi a identificada pelo representante como adoção de um “critério de avaliação próprio e sem prévia divulgação”, o que teria contrariado o princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, não podendo ser utilizada pela Comissão e que, ao final, seria responsável pela nulidade da decisão.

23. Entretanto, ao contrário do que tenta fazer crer o representante, a utilização da Análise de Pareto para análise da exequibilidade das propostas é amplamente conhecida e adotada, inclusive com autorização massiva do TCU, conforme precedentes a seguir apresentados: [...]

24. Com isso, fica evidenciada, também, a possibilidade da utilização da Curva ABC ou Análise de Pareto, como efetuado pela Comissão Julgadora, não representando descumprimento do edital por conta disso, já que: a) A Lei, o Edital e a jurisprudência do TCU permitem a comprovação da exequibilidade pelo licitante; b) Não foram apresentados critérios de análise da exequibilidade no edital; e, ainda, c) A análise de Pareto ou curva ABC tem respaldo na jurisprudência do TCU, com amparo da ciência e amplamente utilizada.

25. Por tudo isso, não se verificam nos autos os vícios e nulidades apontados pelo representante, ficando clara a tentativa vã de tumultuar o processo e impedir seu prosseguimento, o que, como se sabe, não é admitido e, por isso, deve ser afastado, com a manutenção da decisão da Comissão de Licitações, que culminou com a assinatura do contrato administrativo, exatamente como se ora requer.

26. Não é demais dizer, em última análise, que o representante não consegue afastar a legalidade, validade e, principalmente, a correção da Curva ABC para análise da exequibilidade das propostas.

27. Ou seja, discute a utilização da referida métrica, única e tão somente por não ter sido informada desde o início no Edital expressamente, mas não consegue afastar a constatada validade de sua utilização, o que, por óbvio, torna inútil a argumentação, ao menos quando considerado o resultado do certame e o, já delineado possível, controle de exequibilidade pela administração.

28. Assim, por óbvio, improcede a representação neste sentido.

DA EXIGÊNCIA DE CAPACIDADE OPERACIONAL SUPOSTAMENTE DESPROPORCIONAL AO NÚMERO DE LOTES QUE CADA LICITANTE PODERIA VENCER

29. O segundo ponto trazido pela representação trata da suposta desproporcionalidade da exigência de capacidade operacional de cada licitante pelo comando editalício.

30. Narra o representante que “a exigência editalícia relativa à qualificação técnico-operacional não guarda proporção com a dimensão e a complexidade do objeto licitado, visto que permitiu que eventual licitante vencedora em mais de um lote apresente atestados não simultâneos entre os lotes”.

31. Entretanto, tal alegação não se sustenta, como, inclusive, bem percebido pela DF-7 – 7ª Diretoria de Fiscalização no relatório apresentado nos autos, concluindo que: “ No que diz respeito à ausência de regras quanto à apresentação de atestados não simultâneos entre os lotes, em caso de determinado licitante se sagrar vencedor em até 4 lotes, não vemos óbice em tal hipótese, já que isso depende do porte de cada empresa e do compromisso de assumir diversos empreendimentos, que podem, inclusive, estar fora do escopo do edital, com outros órgãos ou clientes, por exemplo.

32. Desta forma, não procedem as alegações, inexistindo qualquer irregularidade na disposição editalícia, a qual, vale dizer, não foi objeto de impugnação pelo representante dentro do prazo disponível para tal ato.

33. Assim requer-se a improcedência da representação neste sentido

A D. PFE, em seu parecer no evento 145.1, opinou pela regularidade dos atos do objeto dos presentes autos com recomendações.

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014, de 03.02.2014, publicado no DOE de 08.02.2014.

DECISÃO

Em exame a Concorrência Eletrônica nº 90167/2024 e o subsequente Contrato nº 69/00149/25/01-001, firmado entre a Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE e a Construtora Tecnibras Ltda., tendo como objeto o registro de preços para execução de pequenos serviços de engenharia, relativos a reparos e correções, nos prédios escolares e administrativos vinculados a rede pública estadual de ensino.

Tramita em conjunto representação formulada por Flávio Gennari sobre irregularidades ocorridas no processamento da Concorrência em análise (TC-4652.989.25-2).

O final da vigência contratual estava previsto para 06/03/2026.

O acompanhamento da execução contratual está sendo tratado nos autos do TC-9004.989.25-7.

1. No que concerne à alegada ausência de fixação de quantitativos máximos e mínimos, entendo que o apurado pela Fiscalização não merece prosperar. Conquanto o art. 82, I e II, da Lei nº 14.133/2021 exija tal definição, a análise sistemática do edital revela que o Anexo I.11 (Quantitativos Totais) estabeleceu os limites máximos globais, enquanto os Anexos I.5 e I.9 pormenorizaram tais limites por lote.

Ademais, deve-se considerar a natureza do objeto: serviços de manutenção e reparos em unidades escolares, cuja demanda é, por definição, imprevisível e dependente de vistorias técnicas pontuais. Assim, impor a fixação de quantidades mínimas para cotação em cada um dos 1.752 itens de serviço desvirtuaria a finalidade do Registro de Preços, engessando a Administração e prejudicando a eficiência na manutenção da rede pública de ensino, pelo que a interpretação teleológica do art. 82 deve harmonizar-se com o princípio da eficiência (art. 11, I), restando afastada a mácula, especialmente diante da ampla competitividade verificada (58 licitantes).

2. Quanto à exigência de prova de acolhimento ou homologação do plano de recuperação judicial (item 8.21.1 do edital), verifica-se que a cláusula visou conferir exequibilidade ao comando do art. 69, II, da Lei nº 14.133/2021.

A apresentação da prova do plano homologado supre a impossibilidade lógica de apresentação de certidão negativa de feitos por empresas nesta condição, garantindo a aferição da viabilidade econômica da licitante. Considerando que a modelagem seguiu a minuta padrão estadual à época e não restringiu a competitividade, entendo que o apontamento pode ser alçado ao campo das ressalvas.

3. A Fiscalização questionou a ausência de previsão nominal da "Curva ABC" no edital e a aceitação de proposta com 48,14% do valor orçado.

Válido esclarecer que o §3º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que a exequibilidade deve considerar os preços unitários "tidos como relevantes". Nesse sentido, a Curva ABC é, precisamente, a ferramenta técnica que operacionaliza esse comando legal, identificando os itens de maior peso financeiro.

A ausência da nomenclatura específica "Curva ABC" no corpo do edital constitui irregularidade meramente formal, visto que os critérios de relevância constavam no Termo de Referência. Nesse sentido, recomendo à FDE que passe a explicitar nominalmente no edital a metodologia de aferição de exequibilidade (ex: Curva ABC), para que não haja dúvidas quanto a que será utilizada.

Ademais, a Administração realizou diligências e obteve justificativa fundamentada da vencedora, preservando a isonomia.

Quanto ao risco de "jogo de planilha", este permanece no campo das conjecturas, não tendo a Fiscalização apontado prejuízo concreto.

Ainda entendo que a presunção de legitimidade do ato administrativo deve prevalecer, notadamente quando a metodologia de análise focar nos itens de maior relevância, mitigando distorções.

4. A omissão na exigência de garantia adicional para propostas inferiores a 85% do valor orçado justifica-se pela natureza do Registro de Preços. No estágio da Ata, o valor contratual é incerto.

A obrigatoriedade do art. 59, §5º, incide materialmente na celebração do contrato. No caso em tela, o contrato específico derivado da Ata apresentou um desconto real de apenas 4,66% em relação ao orçamento das quantidades efetivamente demandadas, o que afasta o pressuposto fático para a exigência da garantia adicional (desconto superior a 15%).

5. As falhas relativas à designação do Agente de Contratação e à ausência de respostas a questionamentos (empresa PENASCAL) restaram saneadas pela apresentação da Portaria Normativa nº 015/2024 e pela comprovação de publicidade no Portal de Compras do Governo Federal.

O art. 8º da Lei n.º 14.133/2021 exige a designação formal do agente de contratação ou comissão de licitação para cada certame. A Fiscalização havia constatado que a resposta da FDE ao questionamento foi vaga, sem especificação dos agentes designados.

A FDE esclareceu que o documento havia sido encaminhado ao processo eletrônico, mas que a Fiscalização o havia identificado apenas como "Portaria Normativa n.º 04/2024" — tratando-se, na realidade, da mesma portaria referenciada sob o número 015/2024, conforme a numeração definitiva após aprovação.

Evidencia-se, portanto, a existência do ato de designação, o qual foi formalizado em estrita observância ao art. 8º, §3º, da Lei n.º 14.133/2021, que autoriza a regulamentação coletiva das atribuições do agente de contratação e da equipe de apoio. O pleno exercício do poder regulamentar da FDE para a eficácia da nova norma foi, inclusive, admitido pela Fiscalização no início de seu relatório.

Ainda, quanto à alegada omissão nas respostas aos questionamentos da empresa PENASCAL Engenharia, a Fiscalização sustentou o descumprimento do prazo previsto no item 13.4 do Edital.

Todavia, a defesa logrou comprovar que os esclarecimentos pertinentes à Concorrência Eletrônica nº 90167/2024 foram devidamente disponibilizados no Portal de Compras do Governo Federal, em estrita observância aos ditames da Lei nº 14.133/2021, com a subsequente instrução dos autos.

Reforça a presunção de tempestividade o fato de a própria impugnante não ter arguido a ausência de resposta em sua peça de impugnação — omissão que, por lógica processual, não ocorreria caso houvesse prejuízo ao seu direito de informação.

Tais pontos caracterizam-se como falhas de comunicação processual ou vícios formais sem reflexos na competitividade do certame ou na esfera jurídica da licitante, dada a publicidade dos critérios de habilitação e exequibilidade perante os 58 participantes.

Não obstante, recomenda-se à FDE o registro sistematizado das datas de envio e publicação das respostas, garantindo a plena rastreabilidade e o controle dos prazos editalícios, em respeito ao princípio da transparência.

6. A inexistência de cronograma físico-financeiro detalhado por item no momento da licitação justifica-se pela impossibilidade de antever o local e a extensão dos reparos. O cronograma foi devidamente apresentado no processo de contratação específica, após vistoria, o que atendeu à finalidade da norma.

7. Quanto à ausência de Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) do orçamento estimativo, a defesa demonstrou que a ART foi emitida para o contrato de execução, em que o detalhamento técnico é exigível. Embora recomendável para o planejamento, a ausência de ART específica para o orçamento de referência da licitação foi suprida pela regularização no contrato efetivo, caracterizando vício de planejamento já sanado, pelo que alço ao campo das recomendações.

8. Por fim, a falta de indicação explícita sobre a desoneração da folha de pagamento no orçamento foi esclarecida tecnicamente, sendo que a FDE adota o regime de oneração como padrão, conforme demonstram os percentuais de contribuição previdenciária (20%) previstos nos anexos. A omissão não comprometeu a comparabilidade das propostas, tratando-se de imperfeição formal, cabendo recomendação à Origem para que, em seus editais futuros, indique formalmente o regime tributário (onerado/desonerado) no orçamento estimativo.

Por todo o exposto, à vista dos elementos que instruem os autos e nos termos do que dispõe a Resolução n° 12/2025 deste Tribunal, JULGO REGULARES a Concorrência Eletrônica nº 90167/2024 e o subsequente Contrato nº 69/00149/25/01-001.

Recomendo à Origem que, nos futuros certames:

- explicite nominalmente no edital a metodologia de aferição de exequibilidade (ex: Curva ABC);

- sistematize o registro cronológico de respostas a questionamentos e impugnações;

- indique formalmente o regime tributário (onerado/desonerado) no orçamento estimativo e providencie a ART específica para o serviço de elaboração de orçamentos de referência.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

1. Ao cartório para publicar e certificar o transito em julgado.

2. Após, ao arquivo.

GCSA-AMFS, 5 de Maio de 2026.

AMFS-04

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, JULGO REGULARES a Concorrência Eletrônica nº 90167/2024 e o subsequente Contrato nº 69/00149/25/01-001. Recomendo à Origem que, nos futuros certames: explicite nominalmente no edital a metodologia de aferição de exequibilidade (ex: Curva ABC); sistematize o registro cronológico de respostas a questionamentos e impugnações; indique formalmente o regime tributário (onerado/desonerado) no orçamento estimativo e providencie a ART específica para o serviço de elaboração de orçamentos de referência. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se.

GCSA-AMFS, 5 de Maio de 2026.

AMFS-04