GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3882   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos da análise de representação formulada pela Sr. Flávio Gennari em face do o edital da Concorrência Eletrônica nº 90167/2024 da Fundação para o Desenvolvimento da Educação - FDE, cujo objeto é o registro de preços para execução de pequenos serviços de engenharia, relativos a reparos e correções nos prédios escolares e administrativos vinculados à Rede Pública Estadual de Ensino, distribuídos em 54 lotes.

Numa breve síntese, insurge-se contra o seguinte:

(a) em 6/1/2025, no transcorrer do certame e após a sessão pública de abertura, a Diretoria de Obras e Serviços da FDE decidiu inovar a metodologia de análise da exequibilidade das propostas com menor preço apresentadas nos 54 lotes, por meio da publicação de despacho com os novos critérios; entretanto, o edital não previu de maneira clara e objetiva que essa metodologia seria utilizada no julgamento das propostas e nem de que forma ela seria aplicada para avaliar a aceitabilidade dos preços;

(b) com base nesse novo critério, houve a desclassificação automática de 15 (quinze) propostas provisoriamente classificadas em primeiro lugar nos Lotes n.º 8, 26, 27, 28, 35, 37, 39, 44, 45, 47, 49, 50, 52, 53 e 54, sem dar oportunidade para que essas licitantes pudessem comprovar individualmente a viabilidade dos seus preços, contrariando os itens 7.8.2 e 7.9 do edital;

(c) a exigência editalícia relativa à qualificação técnico-operacional não guarda proporção com a dimensão e a complexidade do objeto licitado, visto que permitiu que eventual licitante vencedora em mais de um lote apresentasse atestados não simultâneos entre os lotes - a título ilustrativo, uma licitante que apresentou atestados de desempenho anterior em 30 escolas em 2020, 50 escolas em 2022 e 20 escolas em 2024 para 3 lotes, poderá ser convocada a executar serviços em 100 escolas simultaneamente.

A Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE foi notificada para apresentar justificativas e esclarecimentos, no prazo de cinco dias, conforme despacho constante do evento 13.1.

A FDE compareceu aos autos, no evento 39, apresentando os seguintes esclarecimentos:

I. DA MOTIVAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO

1. Como é notório, do direito à Educação decorre um amplo conjunto de direitos de cidadania. Nesse sentido, espera-se, da Administração Pública a efetiva concretização desse direito fundamental social, nos termos que assim definem o art. 205 da Constituição da República Federativa do Brasil e o art. 237 da Constituição do Estado de São Paulo. Trata-se, portanto, de um direito essencial que assegura ao sujeito humano o pleno exercício das potencialidades inerentes à sua personalidade alinhado ao desenvolvimento integral.

2. Nesse sentido, a Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE tornou pública a Concorrência Eletrônica n.º 90167/2024, na modalidade Ata de Registro de Preços (ARP), com o objetivo de garantir transparência, economicidade e eficiência na execução de pequenos serviços de engenharia, relacionados a reparos e correções nas unidades escolares e nos prédios administrativos da Secretaria de Estado da Educação de São Paulo – SEDUC, visando concretizar o direito à Educação no Estado de São Paulo.

3. A Fundação para o Desenvolvimento da Educação–FDE possui como missão institucional, em consonância com a política pública definida pela Secretaria da Educação, oferecer infraestrutura mediante o contrato com empresas especializadas em arquitetura e engenharia, conforme disposição do Decreto Estadual n.º 51.925, de 22 de junho de 2007.

“§1º Para a consecução desse objetivo, a Fundação poderá: (...)

8. desenvolver pesquisas e planejamento na área de recursos físicos para a educação, especialmente edificações, mobiliários e equipamentos;

9. realizar, diretamente ou por contratos, convênios, termos de parceria ou outros instrumentos, estudos de fixação de padrões e de projetos para edificações, bem como o seu mobiliário e equipamentos;

10. cumprir a política de suprimento de recursos físicos para a educação, destinados à Secretaria do Estado da Educação e aos seus órgãos;

11. executar, diretamente ou por meio de contratos ou convênios, construção, manutenção, reforma, restauro e ampliação de edificações e outros recursos físicos para a educação, destinados à Secretaria da Educação, a seus órgãos e às demais entidades públicas ou privadas.” [grifo nosso]

4. Assim, visado dar cumprimento as políticas públicas desenhada pela Secretaria da Educação a Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE por meio da Concorrência Eletrônica n.º 90167/2024, na modalidade Ata de Registro de Preços (ARP), procurou garantir a qualidade da infraestrutura física composta por quase 5.300 (cinco mil e trezentas) unidades escolares distribuídas por todo o território do Estado de São Paulo.

5. A infraestrutura adequada dos ambientes escolares mostra-se fundamental para o aprendizado de qualidade e para o desenvolvimento integral dos alunos da rede pública estadual.

6. Nesse sentido, o Estudo Técnico Preliminar (Evento eletrônico n.º 1.05) elaborado pela Diretoria de Obras e Serviços da Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE demonstrou a necessidade de garantir o acesso e a permanência dos estudantes nas unidades escolares a partir de uma infraestrutura física de qualidade, conforme segue:

“De acordo com dados obtidos em inspeções realizadas nos prédios escolares, constata-se que pelo menos 70,3% das edificações da rede estadual precisam de algum tipo de melhorias na infraestrutura. Isso evidencia uma demanda significativa por correções e reparos que devem ser realizados para garantir boas condições de infraestrutura, mantendo os prédios em estado adequado para atender alunos, funcionários e a comunidade escolar. Diante dessa necessidade, torna-se prioritário adotar um instrumento de contratação mais ágil e eficiente e que possa atender a uma gama diversa de serviços que não podem ser quantificados e especificados antecipadamente para cada um dos prédios escolares. Atualmente a FDE possui uma ata de registro de preços, contudo o instrumento está próximo ao término de sua vigência. A continuidade dessa ação por meio de uma nova contratação é essencial, pois a rede estadual, é muito grande e requer a execução constante de serviços comuns de engenharia para assegurar a integridade, salubridade e o bem-estar dos alunos e demais usuários, contribuindo assim para o bom desempenho pedagógico, um dos principais objetivos estratégicos da Secretaria de Educação.” [grifo nosso]

7. A oferta de instalações escolares seguras, adequadas e devidamente equipadas propicia um ambiente favorável à concentração e à interação, contribuindo diretamente para o aprimoramento do desempenho pedagógico e para o bem-estar de alunos e de professores.

8. Nesse sentido, a Concorrência Eletrônica n.º 90167/2024 encontra-se respaldada pelos seguintes dispositivos legais:

• Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988;

• Lei Federal n.º 14.133, de abril de 2021; e

• Decreto Federal n.º 10.024, de 20 de setembro de 2019.

9. Percebe-se, portanto, que a Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE procurou selecionar, de forma imparcial e sem qualquer direcionamento, a proposta mais vantajosa para a política pública educacional do Estado de São Paulo. O procedimento licitatório, portanto, contou com o adequado gerenciamento e planejamento dos gestores da Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE, em estrita observância dos princípios orientadores da Administração Pública previsto no caput do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil.

II. DAS VANTAGENS E DOS BENEFÍCIOS DA CONCORRÊNCIA ELETRÔNICA

10. A Concorrência Eletrônica conforme disposição do inciso XXXVIII do art. 6º da Lei Federal n.º 14.133, é a modalidade de licitação destinada à contratação de obras e de serviços comuns de engenharia, permitindo como critérios de julgamento: (i) menor preço; (ii) melhor técnica ou conteúdo artístico; (iii) técnica e preço; (iv) maior retorno econômico; e (v) maior desconto.

11. Acerca do procedimento licitatório, José dos Santos Carvalho Filho, esclarece no mesmo sentido:

“A modalidade que constitui o modelo básico da licitação é a concorrência, adequada aos contratos em geral de obras, serviços e compras.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 38. ed. Barueri: Atlas, 2024. p. 208) [grifo nosso]

12. Assim, considerando o entendimento acima exposto, a Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE adotou a modalidade Concorrência Eletrônica como procedimento licitatório, buscando assegurar condições de igualdade entre os participantes, em observância aos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade na contratação de serviços de engenharia.

13. Por meio dessa conduta, os gestores responsáveis pelas políticas públicas de educação no Estado de São Paulo, procuraram garantir o pleno desenvolvimento dos estudantes, em consonância com o Decreto Estadual n.º 51.925 e ao interesse público de garantir uma rede de infraestrutura adequada para o desenvolvimento dos estudantes da rede ensino estadual.

14. Acontece que os interessados tiveram acesso às mesmas informações e às regras estipulada pelo Edital n.º 10/00037/24/01 (Evento eletrônico n.º 1.6) amplamente divulgado. E por esse motivo, todos os participantes do certame sabiam dos critérios de julgamento das propostas da Concorrência Eletrônica previamente a data da sessão pública de julgamento.

15. Além disso, a plataforma eletrônica garante a inviolabilidade das propostas, assegurando que não haja favorecimento de qualquer participante no procedimento licitatório. Evidente, portanto, que a adoção do formato eletrônico para a Concorrência n.º 90167/2024, oferece inúmeras vantagens para Administração Pública, tais como:

• AUMENTO DA COMPETITIVIDADE              

O meio eletrônico amplia a participação de fornecedores de diversas regiões, garantindo maior competitividade e redução de preços.

• TRANSPARÊNCIA E CONTROLE

A plataforma digital utilizada assegura rastreabilidade e publicidade dos atos, minimizando riscos de fraudes e favorecimentos.

• REDUÇÃO DE CUSTOS

A eliminação de deslocamentos e a automação do processo resultam em economia para a administração pública e para os licitantes.

• AGILIDADE E EFICIÊNCIA

A digitalização dos procedimentos acelera as etapas do certame, proporcionando maior celeridade na contratação e no atendimento das demandas públicas.

16. Diante das considerações anteriores expostas, verifica-se que não existe qualquer elemento jurídico ou técnico suficiente que justifiquem eventual nulidade do certame. Isso decorre do fato de que a Concorrência Eletrônica realizada pela Fundação para o desenvolvimento da Educação – FDE, observou rigorosamente as disposições normativas e os princípios constitucionais diferentemente conforme aponta o Representante.

III. DA ANÁLISE SOBRE A EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA MAIS BEM CLASSIFICADA

17. Ao contrário do alegado pelo Representante, não existe qualquer inovação nos critérios de análise de exequibilidade, uma vez que a metodologia utilizada para aferição da proposta melhor classificada seguiu a Curva de Pareto (ou Curva ABC), amplamente aplicada em licitações públicas e que serviu de base para a construção da planilha orçamentária do Lote 1.

18. Para esclarecer, a Curva ABC estabelece que aproximadamente 80% (oitenta por cento) do valor total de um conjunto está concentrado em 20% (vinte por cento) de seus itens. Embora esse percentual não precise ser seguido rigidamente, a classificação objetiva priorizar os itens conforme sua relevância: (...)

19. Enquanto a construção da Curva ABC envolve três etapas: (i) ordenação dos itens por valor total, de forma decrescente; (ii) cálculo do percentual de cada item em relação ao valor global; e (iii) soma dos percentuais individuais para definição dos grupos A, B e C.

20. Imperioso demonstrar, nesse sentido, que essa metodologia está respaldada pelo E. Tribunal de Contas da União – TCU, conforme orientações para elaboração de planilhas orçamentárias de obras públicas. O Tribunal de Contas da União – TCE, dessa forma, ensina que a planilha orçamentária deve agrupar e ordenar os itens conforme sua relevância de preço total, determinando o peso percentual de cada um e calculando os valores percentuais acumulados desses pesos.

21. Além disso, a metodologia adotada pela Diretoria de Obras e Serviços da Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE encontra-se em conformidade com a legislação vigente, em especial com o §3º do art. 59 da Lei Federal n.º 14.133, que estabelece:

“No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitários e globais a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente."

22. Dessa forma, a análise da exequibilidade considerou os itens mais relevantes do orçamento, aqueles que representam a maior parte dos custos e demandam maior atenção.

IV. DO PROCESSO DE AVALIAÇÃO E DE CLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA

23. Acerca da metodologia adotada pela Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE no processo de avaliação e de classificação da proposta adotada na presente Concorrência Eletrônica, imperioso demonstrar que a Curva ABC foi utilizada exclusivamente na análise da proposta mais bem classificada, após a solicitação da planilha de custos, com a finalidade de verificar sua exequibilidade.

24. Além disso, a Representação, apresentada de forma genérica quanto à suposta irregularidade na avaliação e classificação das propostas, não demonstrou qualquer erro da Administração Pública na classificação das propostas vencedoras, tampouco indicou como a aplicação da Curva ABC teria causado prejuízo ao certame.

25. Considerando o contexto apresentado, as empresas mais bem classificadas adotaram estratégias baseadas em experiências anteriores, isto é, ofereceram maiores descontos em itens de baixa demanda. Acontece que não existe qualquer irregularidade nessa prática, uma vez que as quantidades previstas foram devidamente publicadas no Edital da Concorrência Eletrônica (Evento Eletrônico n.º 1.6), possibilitando que todas as licitantes elaborassem suas propostas com pleno conhecimento das informações constantes do documento. Tal providência, reforça o compromisso da Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE em assegurar um processo transparente e isonômico, em estrita consonância com as diretrizes previstas na Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB.

26. Evidente que o papel da Administração Pública não deve ser de tutelar a estratégia comercial de cada licitante, mas de garantir que a execução ocorra dentro dos parâmetros exigidos pelo Edital, pelo Contrato e pela legislação em vigor. Por esse motivo, não existe qualquer irregularidade na presente Concorrência Eletrônica.

27. Importante ressaltar que todas as obras serão fiscalizadas, tanto pela Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE quanto por empresa contratada para essa finalidade. Sendo assim, a qualidade dos serviços será rigorosamente avaliada conforme os cadernos de especificações técnica da Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE no acompanhamento da execução contratual.

28. Se houver superestimação da produtividade em determinados itens, isso pode comprometer a rentabilidade da Empresa, mas não a qualidade da entrega. Como a análise da proposta é feita de forma global, pequenas distorções em itens de menor impacto não afetam sua exequibilidade geral.

V. DA EXIGÊNCIA DE CAPACIDADE OPERACIONAL DESPROPROCIONAL

29. Os atestados técnico-operacionais a serem validados deverão comprovar a execução de pelo menos dos seguintes serviços: alvenaria, impermeabilização, esquadrias metálicas, esquadrias de madeira, cobertura, instalações hidráulicas, instalações elétricas, forros, revestimentos, pisos, pintura, muro de fecho, paisagismo e estruturas.

30. A exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional é necessária para garantir que as empresas contratadas tenham condições de atender a contento as demandas da administração. No caso da licitação de registro de preços para a execução de pequenos serviços de engenharia, normalmente voltados à manutenção predial de característica corretiva nos prédios da rede da Secretaria de Estado da Educação de São Paulo – SEDUC, estimou-se, para efeito de parametrizar o processo licitatório, que durante a vigência da ata ocorressem atendimentos em todos os prédios jurisdicionados em um determinado lote e que 30% (trinta por cento) desses atendimentos poderiam ser simultâneos. Do resultado desse cálculo teórico foi estabelecida a exigência incluída no Edital de Concorrência.

31. A possibilidade de ocorrer a necessidade de intervenção simultânea de tal ordem na região de um lote é remota e essa ocorrência crítica em todos os lotes eventualmente detidos por mesma empresa mais remota ainda.

32. Exigir a comprovação de atendimentos simultâneos em um único período para a somatória dos lotes que uma empresa poderia deter restringiria desnecessariamente o universo de empresas habilitadas. Dessa forma, qualquer atestado que contemple esses serviços será aceito, independentemente do porte da obra à qual esteja vinculado.

33. Adicionalmente, cabe esclarecer que a manutenção dos prédios escolares, objeto desta licitação, é de baixa complexidade técnica, mas exige a observância das boas práticas de engenharia. O edital estabelece a exigência de pelo menos cinco serviços básicos, sem impor quantitativos mínimos para cada um deles. Assim, não há qualquer restrição quanto à quantidade de serviços que deve ser apresentada.

34. Dessa forma, os atestados técnicos apresentados pelas licitantes deverão comprovar a execução de, no mínimo, cinco serviços de manutenção, conforme já mencionado. Diante do exposto, não existe qualquer fundamento para alegar que o Edital da presente Concorrência Eletrônica restringe a participação de empresas no certame, especialmente porque não se exige a comprovação de quantitativos mínimos para cada serviço.

35. Importante destacar que essa regra se aplica a todos os 54 (cinquenta e quatro) lotes, garantindo a participação de empresas que possuam a expertise e a estrutura logística adequadas à realidade de cada lote com respeito à isonomia e igualdade de oportunidades entre as licitantes, considerando o número de escolas pertencentes a cada região.

36. A Ata de Registro de Preços, consolidada ao longo de décadas e sempre aprovada pelos Órgãos de Fiscalização deste E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCE/SP, estabelece as diretrizes da disputa, define seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e garantias das partes envolvidas, regulando todo o relacionamento entre a Administração Pública e os licitantes.

37. Nesse sentido, a Lei Federal n.º 14.133 dispõe sobre o princípio da vinculação do objeto ao instrumento convocatório, determinando que todas as regras estabelecidas no edital sejam rigorosamente seguidas. Esse princípio assegura a observância das condições exigidas para participação no certame, bem como dos critérios de julgamento das propostas e documentos de habilitação.

38. Agiu, portanto, a Fundação para o Desenvolvimento da Educação – FDE dentro dos limites da discricionariedade técnica no sentido de assegurar o integral cumprimento dos desígnios da política pública educacional do Estado de São Paulo, perfazendo, com igual integralidade e plenamente justificada, sua missão institucional de braço executivo da Secretaria da Educação, com observância plena dos princípios orientadores da Administração Pública.

39. Por esse motivo, a Representação não merece prosperar, pois inexiste qualquer embasamento legal que sustente as alegações apresentadas. Além disso, o procedimento licitatório observou de forma estrita a legislação aplicável, bem como os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, não se identificando qualquer elemento que justifique a anulação do certame ou a adoção de medidas corretivas.

A Fiscalização, quando da análise da matéria, concluiu pela procedência parcial da petição (evento 66).

Face ao Despacho incluído no evento 71, foi fixado prazo aos contratantes para oferta de justificativas, nos termos do artigo 2º, inciso XIII da Lei Complementar n° 709/93.

A Construtora Tecnibras Ltda. compareceu aos autos, no evento 148, apresentando suas justificativas, quais sejam: 

II – DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE MANIFESTAÇÃO

6. Como se pode denotar dos autos, o Exmo. Conselheiro Relator concedeu, no último despacho proferido, o pedido de prazo de 5 (cinco) dias da representada, estendendo a oportunidade de manifestação a todos os demais interessados, no mesmo prazo.

7. O referido despacho foi publicado no dia 02/10/2025, o que faz com que o prazo se esgote no dia 09/10/2025. Com isso, demonstrada a tempestividade da presente peça de contestação, pelo que, requer-se seu recebimento e análise de acordo com a fundamentação apresentada a seguir:

III – PRELIMINARMENTE DA INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA ANULAR ATOS EM CERTAME QUE JÁ TEVE SEU CONTRATO ASSINADO

8. A presente representação foi proposta após a homologação, adjudicação e a assinatura dos contratos dela decorrentes, circunstância que retira a possibilidade de atuação deste Tribunal na esfera preventiva ou corretiva do certame.

9. A Constituição do Estado de São Paulo, em seu artigo 33, delimita que compete ao TCE a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, bem como a apreciação da legalidade de atos administrativos. Todavia, não há previsão que autorize esta Corte a desconstituir contratos já perfeitos e acabados, função que cabe exclusivamente à própria Administração ou ao Poder Judiciário.

10. Assim, a representação não deve sequer ser conhecida, por absoluta incompetência desta Corte para rever a homologação e adjudicação ou invalidar contrato já assinado, que configura ato jurídico perfeito.

IV – DO MÉRITO DA DEMONSTRAÇÃO DE EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA – INEXISTÊNCIA DE NOVA REGRA

11. Como visto resumidamente no relato fático da presente peça de defesa, a alegação principal é da criação, por parte da Comissão Julgadora, de uma regra não prevista no edital do certame, o que teria contrariado os Princípios da publicidade e transparência, tornando imperiosa a reforma da decisão. Entretanto, razão não lhe assiste, como se verá detalhadamente a seguir:

12. Antes de mais nada, importante trazer à baila, ipsis literis, os dispositivos legais responsáveis pela definição da maior parte dos princípios mencionados nos autos, quais sejam, os artigos 313 e 544 da Lei 13.303/2016 e artigo 5º, caput da Constituição Federal.

13. Veja-se, Nobre Julgador, que não se tem dúvida da necessidade de realização de um julgamento objetivo por parte da Comissão de Licitações, bem como, da necessidade de respeito à regra definida pelo Edital do certame, tudo de acordo com a fundamentação legal acima reproduzida.

14. Ocorre que, no caso dos autos, não se verificou nenhuma ofensa a doutrina, legislação ou jurisprudência, tendo a comissão, única e tão somente, cumprido os termos do Edital e da Lei, sem qualquer mácula ou nulidade.

15. Como se pode denotar dos autos do processo, o Edital do certame, em seu item 7.7, prevê a desclassificação da proposta que “não tiver sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administração”. Por sua vez, os subitens do 7.8 percorrem as possibilidades de análise da exequibilidade, prevendo o seguinte:

7.8. Além das disposições acima, a análise de exequibilidade e sobrepreço considerará o seguinte:

7.8.1. A caracterização do sobrepreço se dará pela superação do valor global estimado.

7.8.2. Serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, observado o disposto na subdivisão subsequente.

7.8.2.1. A inexequibilidade, na hipótese de proposta cujo valor seja inferior a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, só será considerada após diligência do(a) agente/comissão de contratação, facultando ao licitante comprovar, no prazo assinalado pela Administração, a viabilidade dos preços constantes em sua proposta, sob pena de desclassificação.

16. Ou seja, a disposição trazida pelo Edital faz previsão do percentual caracterizador da inexequibilidade, ressalvando, entretanto, a possibilidade de o licitante comprovar a viabilidade dos preços constantes da proposta apresentada, sem, entretanto, delimitar o meio pelo qual se comprovaria a referida viabilidade.

17. E a referida possibilidade de comprovação da viabilidade e exequibilidade da proposta não foi criação do Edital do certame, mas advém de previsão legal, já constante na Lei 8.666/93 e que foi replicada pela Lei 14.133/2021, conforme segue:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

I - contiverem vícios insanáveis;

II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.

§ 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada.

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

18. Também nesta linha está o entendimento do E. Tribunal de Contas da União, quando da elaboração da Súmula 262, afirmando que “o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”, entendimento este que foi replicado para a Lei 14.133/2021.

19. A jurisprudência do E. Tribunal de Contas da União é massiva neste sentido, da possibilidade de comprovação da exequibilidade, conforme os precedentes a seguir indicados:

- Acórdão 465/2024: o acórdão teceu considerações relevantes sobre a questão jurídica envolvida. Destacou a necessidade de uma interpretação sistemática dos §§ 2º e 4º do art. 59, de modo a garantir aos licitantes a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de suas propostas. Segundo a decisão: “(…) eventual valor muito inferior ao que foi previsto pela Administração no orçamento-base da licitação não é, por si só, indicador absoluto de inexequibilidade da proposta, haja vista, por exemplo, a possibilidade de que referido valor orçado contenha equívocos ou a licitante consiga demonstrar sua capacidade de executar o objeto no valor por ela proposto”. O acórdão também constatou, no caso examinado, uma diferença substancial entre o valor mínimo aceitável (75% do orçamento estimado) e a mediana das propostas desclassificadas. A partir disso, destacou a possibilidade de o próprio orçamento-base da licitação ser incompatível com os preços de mercado: “No caso concreto, verifico que, além do grande número de desclassificações por suposta inexequibilidade, ocorreu também uma diferença substancial de quase 27% entre o valor mínimo aceitável arbitrado pela UFRPE e a mediana das propostas desclassificadas. Referida diferença chama a atenção e induz o questionamento de que é possível que o orçamento-base da licitação esteja superavaliado”. Além disso, o acórdão ressaltou que a oferta de valor mais reduzido em licitação pode decorrer de uma estratégia empresarial legítima, que não necessariamente implica a inexequibilidade da proposta:

“(…) o Tribunal, em sua jurisprudência (Acórdãos 325/2007, 3092/2014, ambos do Plenário), apresentou exemplos de estratégias comerciais que podem levar uma empresa a reduzir sua margem de remuneração incluída em sua proposta de preços, a saber: (i) interesses próprios da empresa em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado; ou (ii) incrementar seu portfólio; ou ainda (iii) formar um novo fluxo de caixa advindo do contrato. Em outras palavras, ainda que a proposta da licitante tenha sido inferior ao patamar de 75% do valor orçado pela Administração, a empresa pode ter motivos comerciais legítimos para fazê-lo, cabendo à Administração perquiri-los, dando oportunidade ao licitante para demonstrar a exequibilidade do valor proposto”.

A partir desses fundamentos, o TCU reafirmou o entendimento da Súmula 262, reconhecendo que idêntico raciocínio pode ser aplicado à Lei 14.133: “Considerando ser esse um possível leading case em que se debate o tema, julgo oportuno que, em acréscimo à proposta da unidade técnica, se dê ciência à UFRPE que o critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da mesma lei”.

- Acórdão 2.088/2024: A representação questionava a desclassificação das propostas mais vantajosas, por suposta inexequibilidade, sem a realização de diligências. Consta do acórdão que essa solução teria conduzido a Administração a aceitar uma proposta cerca de 34% mais cara que a de menor valor. Mais uma vez, o TCU consignou que o critério legal conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade, cabendo à Administração conceder aos licitantes a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de suas propostas: “8. Reafirmo que a Administração incorre em risco elevado de não contratar a proposta mais vantajosa, ao desclassificar uma proposta na licitação com base nesse critério de forma absoluta, sem a realização de diligência, com vistas a dar oportunidade às licitantes de demonstrar a viabilidade de sua oferta, quando a diferença se mostra irrisória considerando o valor estimado da licitação, como no caso presente”.

Determinou-se, então, o retorno do certame à fase de análise das propostas de preços para a realização de diligências, “em atenção à Sumula TCU 262 e ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública”.

20. Por tudo isso, incontroversa a possibilidade da solicitação ou, ainda, de diligência da própria Comissão, de ofício, para comprovação da exequibilidade da proposta apresentada pelo licitante, o que leva à necessária análise do critério adotado pela Comissão para a verificação da exequibilidade.

21. Como se pode denotar do despacho 0051668698, de lavra do Sr. Affonso Coan Filho, responsável pela Diretoria de Obras e Serviços da FDE, datado de 06/01/2025, foi utilizada, para a análise agregada de preços, a “Análise de Pareto (ou Curva ABC)”, veja-se: A avaliação da exequibilidade dos valores ofertados para este certame está intrinsicamente vinculada à exequibilidade dos itens mais relevantes, considerando os valores unitários e quantidades previstas. É imprescindível, nessa avaliação, que sejam respeitadas as diferenças entre as empresas licitantes, ou seja, é imperioso considerar que cada empresa possui estratégias, processos e estrutura de custos distintos. Portanto, a Administração não pode deixar de obter maior vantajosidade caso alguma empresa ofereça determinado item em valor inferior, desde que isso não comprometa a execução com um todo. Para a análise agregada de preços, utilizou-se como referência a análise de Pareto (ou Curva ABC), a qual propõe que 20% dos itens representam 80% do valor. Portanto, foi feita a análise para 180 itens (20% dos itens da obra virtual), os quais representam 83% do valor da obra virtual. Contudo, é necessário aprofundar essa análise, na medida em que há 60 itens (33%), dentro desses 180, mais relevantes que os demais, os quais representam em conjunto 62% da obra virtual. Nesse sentido, a Administração precisou fazer as duas análises (60 itens e 180 itens), para preservar a equidade (o que traz vantajosidade), mas também garantir a exequibilidade (viabilidade).

22. Esta regra, com a utilização da Análise de Pareto ou Curva ABC, foi a identificada pelo representante como adoção de um “critério de avaliação próprio e sem prévia divulgação”, o que teria contrariado o princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, não podendo ser utilizada pela Comissão e que, ao final, seria responsável pela nulidade da decisão.

23. Entretanto, ao contrário do que tenta fazer crer o representante, a utilização da Análise de Pareto para análise da exequibilidade das propostas é amplamente conhecida e adotada, inclusive com autorização massiva do TCU, conforme precedentes a seguir apresentados: [...].

24. Com isso, fica evidenciada, também, a possibilidade da utilização da Curva ABC ou Análise de Pareto, como efetuado pela Comissão Julgadora, não representando descumprimento do edital por conta disso, já que: a) A Lei, o Edital e a jurisprudência do TCU permitem a comprovação da exequibilidade pelo licitante; b) Não foram apresentados critérios de análise da exequibilidade no edital; e, ainda, c) A análise de Pareto ou curva ABC tem respaldo na jurisprudência do TCU, com amparo da ciência e amplamente utilizada.

25. Por tudo isso, não se verificam nos autos os vícios e nulidades apontados pelo representante, ficando clara a tentativa vã de tumultuar o processo e impedir seu prosseguimento, o que, como se sabe, não é admitido e, por isso, deve ser afastado, com a manutenção da decisão da Comissão de Licitações, que culminou com a assinatura do contrato administrativo, exatamente como se ora requer.

26. Não é demais dizer, em última análise, que o representante não consegue afastar a legalidade, validade e, principalmente, a correção da Curva ABC para análise da exequibilidade das propostas.

27. Ou seja, discute a utilização da referida métrica, única e tão somente por não ter sido informada desde o início no Edital expressamente, mas não consegue afastar a constatada validade de sua utilização, o que, por óbvio, torna inútil a argumentação, ao menos quando considerado o resultado do certame e o, já delineado possível, controle de exequibilidade pela administração.

28. Assim, por óbvio, improcede a representação neste sentido.

DA EXIGÊNCIA DE CAPACIDADE OPERACIONAL SUPOSTAMENTE DESPROPORCIONAL AO NÚMERO DE LOTES QUE CADA LICITANTE PODERIA VENCER

29. O segundo ponto trazido pela representação trata da suposta desproporcionalidade da exigência de capacidade operacional de cada licitante pelo comando editalício.

30. Narra o representante que “a exigência editalícia relativa à qualificação técnico-operacional não guarda proporção com a dimensão e a complexidade do objeto licitado, visto que permitiu que eventual licitante vencedora em mais de um lote apresente atestados não simultâneos entre os lotes”.

31. Entretanto, tal alegação não se sustenta, como, inclusive, bem percebido pela DF-7 – 7ª Diretoria de Fiscalização no relatório apresentado nos autos, concluindo que: “ No que diz respeito à ausência de regras quanto à apresentação de atestados não simultâneos entre os lotes, em caso de determinado licitante se sagrar vencedor em até 4 lotes, não vemos óbice em tal hipótese, já que isso depende do porte de cada empresa e do compromisso de assumir diversos empreendimentos, que podem, inclusive, estar fora do escopo do edital, com outros órgãos ou clientes, por exemplo.

32. Desta forma, não procedem as alegações, inexistindo qualquer irregularidade na disposição editalícia, a qual, vale dizer, não foi objeto de impugnação pelo representante dentro do prazo disponível para tal ato.

33. Assim requer-se a improcedência da representação neste sentido.

A D. PFE opinou pela improcedência da representação, conforme parecer acostado no evento 172.

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014, de 03.02.2014, publicado no DOE de 08.02.2014.

DECISÃO

Em exame representação formulada pela Sr. Flávio Gennari em face do o edital da Concorrência Eletrônica nº 90167/2024 da Fundação para o Desenvolvimento da Educação - FDE, cujo objeto é o registro de preços para execução de pequenos serviços de engenharia, relativos a reparos e correções nos prédios escolares e administrativos vinculados à Rede Pública Estadual de Ensino, distribuídos em 54 lotes.

O representante questiona a legalidade do certame alegando: inovação metodológica na análise de exequibilidade via Curva ABC sem previsão editalícia; e desproporcionalidade na qualificação técnica por permitir atestados não simultâneos para múltiplos lotes.

A FDE e a licitante vencedora defenderam a legalidade dos atos, a ausência de prejuízo e a discricionariedade técnica da Administração.

Quanto à ausência de previsão nominal da "Curva ABC" no edital, o item 7.7 e seguintes previam a análise de exequibilidade.

Cumpre esclarecer que a aplicação da Curva ABC pela Diretoria de Obras não cria regra nova, mas instrumentaliza o §3º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021, que exige a análise de "quantitativos e preços unitários tidos como relevantes".

Além de garantir transparência e previsibilidade, visto que os itens e quantitativos já constavam nos anexos do Edital, a aplicação dessa ferramenta objetiva permite verificar se descontos em itens de alto impacto comprometem a execução global sem ferir a estratégia comercial das licitantes.

Ademais, focar nos itens que representam 80% do valor total é dever de eficiência do gestor, garantindo que o desconto global não oculte preços unitários inexequíveis nos serviços principais.

Assim, a ausência da nomenclatura específica "Curva ABC" no corpo do edital constitui irregularidade meramente formal, visto que os critérios de relevância constavam no Termo de Referência, pelo que entendo que a referida alegação não merece prosperar.

No tocante à "desclassificação imediata", O item 7.8.2.1 do edital expressamente garante a realização de diligências.

A desclassificação ocorrida nos lotes citados derivou da incapacidade das licitantes em justificar tecnicamente seus preços frente aos itens relevantes da planilha, e não de uma barreira matemática intransponível.

A análise técnica baseada na Curva ABC foi utilizada como subsídio técnico para essas diligências, permitindo uma avaliação objetiva da composição de custos e BDI apresentados pelas empresas.

A representante não demonstrou de forma concreta como a aplicação dessa metodologia causou erro na classificação ou prejuízo à competitividade, limitando-se a alegações genéricas.

Por fim, relativo à ausência de exigência de atestados para execução simultânea entre os lotes, não se vislumbra óbice ao fato de um licitante vencer até quatro lotes.

Essa possibilidade está atrelada ao porte individual de cada empresa e à sua capacidade de assumir diversos empreendimentos, os quais podem, inclusive, abranger compromissos firmados fora do escopo deste edital, como contratos com outros órgãos ou clientes privados.

Por todo o exposto, à vista dos elementos que instruem os autos, e nos termos do que dispõe a Resolução n° 12/2025 deste Tribunal, JULGO IMPROCEDENTE a Representação formulada pelo Sr. Flávio Genari.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

1. Ao cartório para:

a) publicar e certificar o trânsito em julgado;

b) dar ciência da decisão ao Representante;

2. Após, ao arquivo.

GCSA-AMFS, 5 de Maio de 2026.

AMFS-04

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, JULGO IMPROCEDENTE a Representação formulada pelo Sr. Flávio Genari. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se.

GCSA-AMFS, 5 de Maio de 2026.

AMFS-04