GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3882   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Em análise, encontram-se o Pregão Eletrônico nº 49/2021 e seu subsequente Contrato nº 107/2021, de 30/09/2021, firmado entre a Prefeitura Municipal de Santa Rosa de Viterbo e a empresa Proseg Consultoria e Serviços Especializado Ltda., cujo objeto é a contratação empresa para prestação de serviços médicos para o Centro de Atendimento de Sintomáticos Respiratórios, pelo período de 3 meses, incluindo seu 1º termo aditivo, de 27/12/2021.

De início, cumpre destacar que a instrução da matéria foi determinada em razão de denúncia formulada pela empresa Vannini & Delatim Serviços Médicos e Nutricionais Ltda. (TC-00019170.989.21), a qual comunica possíveis irregularidades cometidas pela municipalidade na condução do procedimento licitatório em exame, sendo que a decisão correspondente à Representação será prolatada nos autos do TC-00019170.989.21.

Em relação ao procedimento licitatório, contrato e termo aditivo ora examinados, pode-se resumir o seguinte:

Pregão Eletrônico nº 49/2021 / Contrato nº 107/2021, de 30/09/2021 (TC-00017098.989.24)

Apontamentos da Auditoria (ev. 44.15):

Dos que comprometem o procedimento licitatório e o contrato

a) A publicação da homologação e da adjudicação do resultado da licitação ocorreu somente após transcorridos 03 anos do encerramento do certame, em detrimento aos princípios da publicidade e da transparência - itens 24 e 25 da planilha deste relatório;

b) No ato da assinatura do contrato não se exigiu o registro da contratada no CREMESP - nem mesmo comprovação de registro após requisição, bem como em pesquisa realizada, condição necessária para empresa prestar serviços médicos no Estado de São Paulo - item 30;

c) A publicação do extrato do contrato - realizada no Diário Oficial do Município, se deu cerca de 03 anos de sua formalização - condição indispensável para eficácia, em detrimento ao parágrafo único do artigo 61 da Lei Federal nº 8.666/93 - item 32;

d) Não houve publicação do extrato do contrato no Diário Oficial da União, em descumprimento a previsão expressa no ajuste firmado.

Dos que cabem recomendação à Origem

a) Orçamento estimativo realizado com cotações junto a entidades privadas sem fins lucrativos, detentoras de benefícios tributários, o que pode comprometer a viabilidade dos preços em licitações - item 6;

b) Exigência de apresentação de Balanço patrimonial e demonstrações contábeis de forma a comprovar a boa situação financeira da empresa sem a definição de índices econômicos, em detrimento ao disposto no § 5º do artigo 31 da Lei Federal nº 8.666/93 (atualmente artigo 69 da Lei nº 14.133/21) - item 15;

c) Participação de associações sem fins lucrativos no certame, com ausência de vedação editalícia expressa para isso, inobservando jurisprudência desta E. Corte - item 18.

Justificativas da Prefeitura (ev. 84):

Dos apontamentos que comprometem o procedimento licitatório e o contrato

a) A publicidade foi efetivamente garantida por meio da divulgação do vencedor, do contrato em sua integralidade, do relatório de lances e despesas no site da Prefeitura Municipal. Além disso, a Prefeitura não tem o costume de publicar a homologação dos pregões, mas sim os resultados, que são efetivamente publicados. Quanto à ausência de publicação do extrato do contrato no Diário Oficial da União, foi destacado que o contrato estava disponibilizado no site da municipalidade e que, após determinação do Tribunal de Contas, todos os atos foram efetivamente publicados e cumpridos conforme requisitado;

b) Decorreu de uma redação imprecisa do edital de licitação, que alternativamente exigia o registro da empresa ou dos profissionais que nela prestariam serviços. Ressalta-se que todos os profissionais médicos que atuaram nas unidades de saúde do município possuíam efetivo registro junto ao CREMESP. A municipalidade notificou a empresa para regularização, mas esta não procedeu à adequação, o que levou à decisão de não manter futuras prorrogações do contrato e realizar novo certame;

c) Apesar da publicação ter sido intempestiva, a publicidade dos atos relacionados ao processo licitatório foi garantida por meio da divulgação no site da Prefeitura Municipal, afixação no saguão da Prefeitura e publicação dos resultados do certame, o que confere validade aos atos, especialmente considerando que o município não possui jornal com circulação diária. Além disso, a doutrina e a jurisprudência reconhecem que a ausência ou atraso na publicação não vicia a contratação, podendo ser regularizada posteriormente sem comprometer a eficácia do contrato. Por fim, destaca-se que, após determinação do Tribunal de Contas, todos os atos foram efetivamente publicados, e medidas foram adotadas para evitar a repetição de falhas semelhantes, motivo pelo qual se pleiteia que a falha seja relevada ao campo das recomendações, sem prejuízo à validade do contrato e à prestação dos serviços;

d) Embora seja falha reconhecida, não obstou a publicidade dada ao certame e ao ajuste, não causando qualquer prejuízo ao erário na medida em que os serviços foram efetivamente prestados e a preços módicos em favor do município.

Dos apontamentos que cabem recomendação à Origem

a) A utilização desses orçamentos não compromete a viabilidade dos preços nas licitações, pois, ao contrário, tende a resultar em valores mais baixos do que os praticados por empresas com fins lucrativos. Além disso, destaca-se que, em que pese a vedação de participação de empresas sem fins lucrativos no procedimento licitatório, por entendimento deste Tribunal, tem-se que a utilização dos referidos orçamentos não implica em qualquer prejuízo ou uma conversação de recursos pela administração;

b) Embora a exigência tenha sido equivocada, nenhuma empresa foi afastada do certame em razão desse motivo, não tendo causado prejuízo ou ofensa à competitividade, motivo pelo qual se pleiteia que a falha seja relevada.

c) À época da licitação, não havia decisão do Tribunal Pleno desta Egrégia Corte de Contas proibindo a participação dessas entidades em processos licitatórios. Inclusive, existiam decisões conflitantes dentro do próprio Tribunal, com registros de contratos firmados com associações e entidades sem fins lucrativos que foram julgados regulares. No caso em análise, a municipalidade agiu em conformidade com o entendimento vigente à época, não havendo vedação expressa no edital para a participação dessas associações. Além disso, o Poder Judiciário local, em decisão favorável, reconheceu a legitimidade da participação dessas entidades no certame. Por fim, ressalta-se que, após a decisão do Tribunal Pleno do TCESP que restringiu a participação de cooperativas e associações sem fins lucrativos, a Prefeitura Municipal de Santa Rosa de Viterbo passou a inserir cláusulas proibitivas em seus editais, atendendo prontamente às determinações da Corte e evitando futuras quebras de isonomia.

1º Termo Aditivo, de 27/12/2021 (TC-00024071.989.24)

Apontamento da Auditoria (ev. 16.4):

Publicação intempestiva do extrato do aditivo, ocorrida quase três anos após sua formalização, em descumprimento ao parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 8.666/1993 (legislação aplicável à época) - tal publicação é condição imprescindível para a plena eficácia, o que, consequentemente, compromete a sua validade - item 14 da planilha deste relatório. Acresça-se que o termo em exame decorre de licitação e contrato considerados irregulares em análise preliminar da Fiscalização, o que compromete também sua validade, em razão do princípio da acessoriedade.

Justificativa da Prefeitura (ev. 37):

Apesar da publicação do termo aditivo ter ocorrido fora do prazo legal, não houve prejuízo ao interesse público, pois o contrato foi regularmente executado, sem danos ao erário, superfaturamento ou serviços não prestados, sendo a prorrogação essencial para a continuidade dos serviços médicos durante a pandemia de Covid-19. A publicação intempestiva não comprometeu a transparência, já que o extrato foi devidamente divulgado, e não houve dolo, má-fé ou tentativa de ocultação de informações, configurando-se como uma falha formal isolada e sem reincidência. Dessa forma, a irregularidade deve ser relevada mediante ressalva, afastando penalidades que possam comprometer a validade do termo aditivo ou impor sanções desproporcionais aos gestores responsáveis

Encaminhados os autos ao Ministério Público de Contas (evs. 88 e 158 do TC-00017098.989.24; 43 e 111 do TC-00024071.989.24), o Parquet acompanhou a equipe de auditoria, manifestando-se pela irregularidade do contrato, bem como de seu aditivo, por acessoriedade, uma vez que não é possível afastar as falhas relativas à falta de exigência de registro da Contratada no CREMESP e às publicações intempestivas dos atos inerentes à contratação. No mérito, o órgão defendeu que a exigência de registro da empresa licitante no CREMESP é legal, está respaldada pelo artigo 30, inciso I, da Lei nº 8.666/93 e possui nexo causal com o objeto, ressaltando que a regularidade dos médicos individualmente não supre a falta de capacidade técnico-operacional da pessoa jurídica. O principal agravante apontado foi a violação aos princípios da boa-fé objetiva e da impessoalidade (venire contra factum proprium), uma vez que a prefeitura adotou um comportamento contraditório ao deixar de exigir a inscrição no conselho, sem justificativa plausível, justamente após a mesma empresa vencedora ter sido inabilitada em um certame anterior do município pelo mesmo motivo.

Por fim, os responsáveis pela Prefeitura e pela Contratada foram devidamente notificados para apresentarem as alegações que entendessem pertinentes quanto a todos os apontamentos contidos nos autos (evs. 54, 110, 125 e 134 do TC-00017098.989.24; 20,64,79 e 87 do TC-00024071.989.24), entretanto, o responsável pela empresa, notificado por edital em última tentativa, não apresentou defesa.

É o relatório.

DECISÃO

Tratam os autos do Pregão Eletrônico nº 49/2021 e seu subsequente Contrato nº 107/2021, de 30/09/2021, firmado entre a Prefeitura Municipal de Santa Rosa de Viterbo e a empresa Proseg Consultoria e Serviços Especializado Ltda., cujo objeto é a contratação empresa para prestação de serviços médicos para o Centro de Atendimento de Sintomáticos Respiratórios, pelo período de 3 meses, incluindo seu 1º termo aditivo, de 27/12/2021.

De início, cumpre destacar que o Edital, o Pregão Eletrônico e o Contrato, ora em análise, bem como seu aditivo, estão sob a égide da Lei nº 8.666/93, conforme preâmbulo do edital.

Nesse contexto, passo ao mérito:

Pregão Eletrônico nº 49/2021 / Contrato nº 107/2021, de 30/09/2021 (TC-00017098.989.24)

Das falhas que podem ser relevadas

No que concerne ao apontamento relativo ao orçamento estimativo realizado com cotações junto a entidades privadas sem fins lucrativos, as quais detém benefícios tributários, o que pode comprometer a viabilidade dos preços em licitações, verificou-se que o certame não restou prejudicado diante de tal falha, uma vez que o mesmo contou com 9 proponentes, resultando no valor de contratação igual ao mínimo das cotações.

Quanto à ausência de definição de índice econômico para a comprovação de boa situação financeira da empresa, por meio de balanço patrimonial e demonstrações contábeis, houve desatendimento ao § 5º do artigo 31 da Lei Federal nº 8.666/93, pois o edital deveria ter estabelecido um índice para ser utilizado como parâmetro, porém, tendo em vista que não houve relato de inabilitação de licitante em razão do mencionado dispositivo editalício, o procedimento licitatório não foi comprometido.

No que diz respeito à participação de associações sem fins lucrativos no certame, decorrente da ausência de vedação editalícia expressa à participação de cooperativas ou de associações, sendo inclusive essa matéria objeto de Representação no TC-018743.989.21 - visando exame prévio de edital, que, entretanto, não foi recebido por ter sido protocolizado com antecedência inferior a 24 horas úteis da realização do certame, verifico que a Origem inobservou a jurisprudência desta Casa[1] , que é contrária à contratação de cooperativas ou associações sem fins lucrativos para a prestação de serviços de natureza subordinada e de caráter não eventual, posto que os benefícios fiscais de que essas entidades dispõem tendem a comprometer a necessária isonomia do certame, valendo transcrever o seguinte trecho do posicionamento do douto MPC, adotado no voto do E. Relator no TC-09581.989.24:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO CIVIL INCOMPATÍVEL COM A NATUREZA DO OBJETO LICITADO. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

O regime jurídico a que se submetem as entidades sem fins lucrativos e a existência de regramento legal específico para disciplinar os ajustes que elas venham a firmar com o Poder Público tornam inviável a participação das mesmas em certames destinados à contratação de serviços que serão prestados e remunerados segundo a lógica de mercado. Também os privilégios comumente conferidos a entidades do denominado “terceiro setor”, especialmente os de natureza tributária, são incompatíveis com a disputa das mesmas em igualdade de condições com empresas privadas.

Nessa esteira, necessário destacar que o entendimento consolidado nesta E. Corte é no sentido de que a participação [de] associações sem fins lucrativos em procedimentos licitatórios fere o princípio da isonomia e a competitividade no certame, pois, em virtude de suas prerrogativas, encontram-se em posição de vantagem em relação às demais licitantes  (TC-009581.989.24. Tribunal Pleno, sessão de 04/09/20254, sob relatoria do Conselheiro Marco Aurélio Bertaiolli).

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, JULGO IRREGULARES o Pregão Eletrônico nº 49/2021 / Contrato nº 107/2021, de 30/09/2021 (TC-00017098.989.24), bem como seu 1º Termo Aditivo (TC-00024071.989.24), aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2° da LC nº 709/93. Recomendo à Origem que, doravante, proceda a adequação da pesquisa de preços, a fixação de índices econômicos na exigência de balanço patrimonial e a vedação expressa, em edital, à participação de associações sem fins lucrativos. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se.

AMFS/05