GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3882   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Cuida-se do exame da licitação na modalidade Concorrência nº 006/2022, do Contrato nº 115/2022, de 26/09/2022, e dos respectivos Termos Aditivos de valor e de prazo celebrados pela Prefeitura Municipal de Ibitinga com a empresa LGR Construtora Ltda., com vistas à demolição e reconstrução da EMEI Nadir Monari e à edificação do Almoxarifado Central da Merenda Escolar.

Importa notar que tramita neste Tribunal, sob minha relatoria, o TC-00002079.989.23, que cuida da análise do Acompanhamento da Execução do presente contrato.

Em relação ao Contrato nº 115/2022 e seus termos aditivos ora examinados, pode-se resumir o seguinte:

Instruções da Auditoria

TC-00001964.989.23 (ev. 18.4) - Apontamento com proposta de recomendação:

ITEM 08 - Falta de exigência de apresentação do percentual do BDI da contratada e respectiva composição, dificultando a análise da fiscalização quanto a compatibilidade dos valores contratados com aqueles praticados pelo mercado, além de denotar falta de transparência.

TC-00009125.989.23 (ev. 9.1), TC-00022916.989.23 (ev. 9.1), TC-00009134.989.24 (ev. 10.2), TC-00015248.989.24 (ev. 10.1) e TC-00020438.989.24 (ev. 10.1) - Regularidade

Diligência MPC (evs. 28 do TC-00001964.989.23, 19 do TC-00009125.989.23, 19 do TC-00022916.989.23, 20 do TC-00009134.989.24, 20 do TC-00015248.989.24 e 20 do TC-00020438.989.24)

Acionado para manifestação, o MPC propôs a tramitação conjunta dos aditivos com o principal e requereu a submissão do feito à Assessoria Técnico-Jurídica da Casa, levantando dúvidas sobre 7 (sete) pontos fundamentais:

a) economicidade do ajuste, com enfoque especial na compatibilidade dos preços orçados e o valor efetivamente contratado;

b) falta de previsão de B.D.I para fixação do orçamento;

c) a exigência consubstanciada na letra a.2. do item 6.5.4. do edital, notadamente com relação aos percentuais exigidos para fins de comprovação da qualificação técnica para o item “sistema fotovoltático completo com produção de 22,00 kWp e geração de kWh/mês, fornecimento e instalação - 1 cj-22,00kWp”;

d) eventual excesso na comprovação de execução de serviços referentes à “locação de obra de edificação”;

e) possível restritividade da exigência de comprovação técnica referente à comprovação de execução de “estaca escavada manualmente”, item que acarretou a inabilitação de três empresas e acarretou a formalização do termo aditivo;

f) a exigência consubstanciada no item 6.5.4. letra b.1. do edital: e

g) a cláusula 5.1.1., letra “b”, que reclamou, por ocasião do início da obra, registro de Responsabilidade Técnica (RRT) por Arquiteto ou outro profissional habilitado referente ao plantio de grama.

1ª Manifestação ATJ-ENG (evs. 40 do TC-00001964.989.23 e 30 do TC-00009125.989.23)

Em sua primeira intervenção, a ATJ concluiu que as impropriedades relativas à restritividade dos critérios de qualificação técnica operacional e profissional (sistema fotovoltaico e estaca escavada), somadas às vedações editalícias de consórcio e subcontratação, esvaziaram o ambiente competitivo do certame e comprometeram a higidez material da contratação, opinando pela irregularidade dos atos e propondo assinatura de prazo à Origem, para que os interessados pudessem apresentar justificativas e/ou documentos complementares que entendessem pertinentes.

Devidamente notificada, a municipalidade apresentou razões de defesa (ev. 62 do TC-00001964.989.23), em síntese, da seguinte forma:

a) o certame demonstrou ampla competitividade e economicidade ao atrair quatro empresas proponentes e resultar em um desconto de 2,21% sobre o orçamento estimado;

b) a taxa de BDI de 18% com desoneração mostrou-se adequada por tomar como base o referencial oficial da CDHU, não tendo sido alvo de impugnações editalícias e sendo sua composição analítica apresentada regularmente na fase de execução;

c) a exigência técnica de comprovação para o sistema fotovoltaico limitou-se a apenas um conjunto (respeitando o limite de 50% do total de dois conjuntos descritos em planilha) e envolveu tecnologia de ampla difusão comercial;

d) a eleição do item de locação de obra consistiu em mera falha formal em etapa preliminar simples que não ensejou a inabilitação de nenhuma concorrente, mostrando-se passível de recomendação;

e) os quantitativos exigidos para fins de habilitação quanto ao serviço de estaca escavada mecanicamente foram fixados em patamar inferior ao teto jurisprudencial (43%), restando preservada a ampla concorrência;

f) a redação estipulada para a qualificação profissional representou uma irrelevante infelicidade terminológica, sendo legítima a comprovação de vínculo do engenheiro responsável face à complexidade das fundações; e

g) a exigência de Registro de Responsabilidade Técnica (RRT) para o plantio de grama foi direcionada apenas à fase de execução contratual, de modo que não representou barreira de habilitação nem prejudicou a competitividade entre as licitantes.

2ª Manifestação ATJ-ENG (evs. 79 do TC-00001964.989.23, 64 do TC-00009125.989.23, 34 do TC-00022916.989.23, 35 do TC-00009134.989.24 e 52 do TC-00020438.989.24)

Em esteira de segunda análise, a ATJ reviu seu posicionamento inicial, propondo o excepcional relevamento das falhas e sua conversão em recomendações. A assessoria justificou o recuo assentando que:

1. A exigência de 50% de um conjunto fotovoltaico indivisível justificava-se pela busca de sustentabilidade econômica e peculiaridade da obra;
2. A exigência de 972 metros lineares de estacas representava, ao fim de todas as expansões de projeto operadas pelos termos aditivos, apenas 26,98% do total efetivamente planilhado (3.603 metros), o que se encontra em patamar confortavelmente inferior ao teto de 50% a 60% previsto na Súmula nº 24 desta Casa;
3. As demais máculas (redação vaga do acervo técnico, locação de obra e plantio de grama) possuíam caráter puramente formal, sanados ao longo da regular prestação contratual.

1ª Manifestação MPC (evs. 99 do TC-00001964.989.23, 84 do TC-00009125.989.23, 54 do TC-00022916.989.23, 55 do TC-00009134.989.24, 50 do TC-00015248.989.24 e 72 do TC-00020438.989.24)

O Ministério Público de Contas divergiu diametralmente do relevamento técnico sugerido pela ATJ. Em manifestação final, asseverou que o afastamento drástico de 4 (quatro) das 5 (cinco) concorrentes demonstrou, no plano concreto, o caráter letal das cláusulas editalícias contra a ampla competitividade.

Acuou a legalidade da eleição do item "locação de obra de edificação" (que respondia por meros 0,47% do orçamento) como parcela de maior relevância, tachando o ato como desvio frontal das Orientações Interpretativas nº 01.14 e 01.15 do MPC. Desse modo, o órgão ministerial reiterou em definitivo sua manifestação pela irregularidade da licitação e do contrato, pleiteando aplicação de multa aos gestores.

Defesas:

Considerando as ocorrências consignadas nos relatórios da Auditoria, a Prefeitura, a Contratada e os demais interessados foram notificados para que apresentassem suas alegações a respeito. Em resumo, as justificativas foram as seguintes:

Prefeitura Municipal de Ibitinga e Ex-prefeita (evs. 157.1 e 175.3 do TC-00001964.989.23)

Sustentaram a legitimidade da Concorrência, aduzindo que a contratação gerou desconto de 2,21% (R$ 153.393,10) em relação ao referencial e que a taxa de BDI de 18% (com desoneração) estava perfeitamente alinhada com o Acórdão nº 2.622/2013 do TCU-Plenário. Invocaram os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, sublinhando que o controle concomitante não embargou a execução do certame, que a obra foi concluída com excelência e que o prédio escolar já atende centenas de crianças, inexistindo prejuízo ou dano ao erário.

Ex-Secretário de Obras (ev. 157.4 do TC-00001964.989.23)

Pautou sua defesa na Súmula nº 24 do TCESP, ressaltando que a mensuração fracionada de um sistema fotovoltaico integrado é tecnicamente inviável . Afirmou que a tecnologia fotovoltaica é largamente difundida no cenário nacional, afastando a pecha de direcionamento ilícito ou formalismo exacerbado.

LGR Construtora Ltda. (ev. 139 do TC-00001964.989.23)

Afirmou que participou do certame de boa-fé, limitando-se a cumprir os requisitos editalícios estipulados pela Administração Pública e executando estritamente os preços de mercado referendados pela CDHU .

2ª Manifestação MPC (evs. 186 do TC-00001964.989.23, 147 do TC-00009125.989.23, 122 do TC-00022916.989.23, 123 do TC-00009134.989.24, 119 do TC-00015248.989.24 e 140 do TC-00020438.989.24)

Encaminhados os autos novamente ao MPC, a procuradoria reiterou seu posicionamento pela irregularidade dos atos em epígrafe, requerendo a aplicação de multa aos responsáveis, nos termos do artigo 104 da LCE nº 709/1993, bem como a expedição das recomendações consignadas no parecer antecedente.

É o relatório do necessário.

DECISÃO

Passo ao exame do mérito da Concorrência nº 006/2022, do Contrato nº 115/2022 e dos cinco Termos Aditivos supervenientes, cujo objeto consolidou a demolição e reconstrução da EMEI Nadir Monari e a edificação do Almoxarifado Central da Merenda Escolar do Município de Ibitinga. 

De início, cumpre destacar que o edital, a concorrência e o contrato, ora em análise, bem como seus aditivos, estão sob a égide da Lei nº 8.666/93, conforme preâmbulo do edital.

Do que pode ser relevado

No que diz respeito à exigência insculpida no item 5.1.1, letra "b", do edital, que demandava a apresentação de Registro de Responsabilidade Técnica (RRT) específico para o plantio de grama por ocasião do início das obras, acolho o 1º parecer da ATJ. A mera atividade de plantio de grama carece de complexidade técnica que justifique o recolhimento de uma RRT individualizada, notadamente diante da amplitude do escopo principal, de sorte que tal necessidade técnica poderia ser suprida mediante simples declaração de disponibilidade de profissionais habilitados, nos termos do artigo 30, § 6º, da Lei Federal nº 8.666/93. Todavia, sopesando que a referida obrigação foi fixada como condição para o início da execução contratual e não como critério de qualificação editalícia, resta afastado o potencial prejuízo à competitividade do certame ou dano concreto ao erário, razão pela qual relevo a impropriedade. 

Do que pode ser alçado ao campo das Recomendações

Quanto ao apontamento da auditoria relativo à falta de exigência, em edital, da apresentação do percentual do BDI da contratada e respectiva composição, verificou-se que a Contratada seguiu o BDI de 18% (com desoneração) estipulado pela Prefeitura. Contudo, houve falha da Administração ao não evidenciar a composição do BDI e ao dispensar as licitantes de detalharem o item em suas propostas comerciais. Ademais, a composição das parcelas só veio a ser apresentada pela Contratada no decorrer da execução contratual, conforme registrado pela Fiscalização.

Ainda, entendo que o percentual do BDI encontra-se em patamar razoável, principalmente levando em consideração ser desonerado (regime que resulta em taxa de BDI superior àquela sem desoneração, devido à inclusão da parcela da CPRB – Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta).

De plano, cumpre recordar que a jurisprudência desta E. Corte tende a relativizar a ausência de detalhamento dos componentes da taxa de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI), a exemplo da r. decisão prolatada no bojo dos TCs-006606.989.15-0, 007639.989.15-1, 021048.989.19-8, 021054.989.19-9 e 022023.989.19-7:

Prescreve o artigo 7º, §2º, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93 minuciosa identificação dos componentes do orçamento estimativo, a compreender desdobramentos da taxa de Bonificações e Despesas Indiretas, cuja omissão em edital contribuiu à reprovação de atos similares em precedentes desta Corte.

Todavia, na particular conjuntura, cuidou a Origem de conferir ampla publicidade ao torneio, com efetiva participação de quatro licitantes, ao que sucede ajuste vantajoso ao erário, [...].

O encarte de demonstrativo da estrutura analítica de BDI da proposta vencedora e a constatação do término das obras em conformidade com as disposições contratuais convergem ao entendimento de que a falha comporta indulgência, sem embargo da expedição de severa advertência à Prefeitura de Franco da Rocha para que, doravante, discrimine os componentes da taxa de BDI no orçamento básico, em harmonia com a disciplina legal e orientações jurisprudenciais desta Corte.

Idênticas foram as conclusões alcançadas no julgamento do Recurso Ordinário constante do TC-013276/026/12, ocasião na qual prevaleceu a seguinte tese:

Em relação à necessidade de detalhamento da composição do BDI, embora haja entendimento sumulado no TCU, no sentido de sua obrigatoriedade no projeto básico, não é esta a opinião predominante nessa Corte.

Não há jurisprudência consolidada neste Tribunal a respeito da necessidade desse detalhamento como parte integrante do orçamento/projeto básico, sendo que sua ausência, no caso em exame, não pode ser motivo para o julgamento pela irregularidade dos atos praticados.

Em que pese tal entendimento, concluo que ao afastar a necessidade da apresentação do respectivo detalhamento na proposta comercial, denota-se falta de transparência e dificulta a análise da proposta de preços, pelo que reconheço o caráter formal da falha e expeço recomendação. 

No que concerne à eleição do serviço de "locação de obra de edificação" como parcela de maior relevância para fins de qualificação técnico-operacional e profissional (itens 6.5.4.a2 e 6.5.4.b2 do Edital), acolho a análise técnica da ATJ para considerá-la uma impropriedade de natureza puramente formal. Muito embora o quantitativo exigido (1.084,56 m²) corresponda ao patamar de 50,00% do volume previsto em planilha, resta evidente que a atividade carece de expressão econômica significante, representando pálidos 0,47% do orçamento global estimado (R$ 32.363,27), além de constituir etapa preliminar e rotineira da construção civil que não demanda alta especialização ou expertise diferenciada de mercado. Contudo, sopesando que se trata de serviço de facílima demonstração de aptidão técnica e que, no plano concreto, não ensejou a inabilitação de nenhuma das proponentes, relevo a falha e converto-a em recomendação à Origem.

Do que macula a contratação

No que diz respeito aos pontos levantados pelo d. MPC e analisados pela r. ATJ, merecem atenção especialmente por demonstrarem que houve frustração do caráter competitivo do certame.

A princípio, cumpre destacar que a Concorrência contou com (cinco) proponentes, ocorrendo a inabilitação de 4 (quatro) desses que ingressaram na disputa. 

Neste contexto, verifica-se que as exigências excessivas de atestados de desempenho anterior (item 6.5.4 do edital) afastaram possíveis concorrentes e culminou na habilitação de apenas 1 empresa, a ora vencedora. Ainda, confirma-se que a contratação foi efetivada por R$ 6.800.844,90, o que corresponde a um desconto de 2,21% em relação ao orçamento referencial (R$ 6.954.238,00).

Entendo como desarrazoada a requisição de prova de experiência anterior no item “sistema fotovoltaico completo com produção de 22,00 kWp e geração de kWh/mês, fornecimento e instalação”, que se trata de atividade específica, realizada por empresas especializadas, e não pelas empresas do ramo da construção civil em geral (afeto à execução do objeto em comento). Tanto é que o orçamento do item não foi obtido pelas tabelas oficiais, mas através de cotação de preços junto aos fornecedores do sistema.

Em que pese a justificativa da Prefeitura de que o item em questão trata-se de um conjunto indivisível, não sendo possível a comprovação dentro dos parâmetros estabelecidos pela súmula 24 desta Corte de Contas, deveria a Administração ter agido com maior razoabilidade. 

SÚMULA Nº 24 - Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado.

Vale reforçar que, à luz da jurisprudência deste E. Tribunal, a avaliação do traquejo das proponentes somente pode recair sobre os aspectos que efetivamente demonstrem aptidão para executar o objeto licitado com qualidade e segurança, eis que eventuais excessos dão margem ao direcionamento do certame.

Veja-se, nesse sentido, o teor da Súmula nº 30, a qual, ainda, proíbe expressamente a requisição de prova do desempenho anterior de serviços específicos:

SÚMULA Nº 30 - Em procedimento licitatório, para aferição da capacitação técnica poderão ser exigidos atestados de execução de obras e/ou serviços de forma genérica, vedado o estabelecimento de apresentação de prova de experiência anterior em atividade específica, como realização de rodovias, edificação de presídios, de escolas, de hospitais, e outros itens.

Ainda, no que tange ao serviço de "estaca escavada mecanicamente", reconheço o caráter indevidamente restritivo da cláusula, isto porque, muito embora o quantitativo exigido para fins de habilitação (43% do volume inicial) ostente aparente razoabilidade matemática, a eleição desse item como parcela de maior relevância revelou-se inaceitável por se tratar de atividade altamente específica, afeita ao domínio de empresas especializadas em geotecnia, que refoge ao mercado de construção civil geral que o certame buscava alcançar. O potencial nocivo da exigência confirmou-se no plano fático, visto que todas as 4 (quatro) proponentes inabilitadas descumpriram justamente este item. 

Ademais, a ilegalidade da cláusula é agravada por uma severa falha de planejamento e deficiência do projeto básico da Administração. O advento do 1º Termo Aditivo, que aportou R$ 71.623,94 ao contrato por necessidade de perfurações profundas, demonstrou que o Município subdimensionou criticamente as fundações, demandando um expressivo aumento superveniente de 75% na metragem de estacas na reconstrução da EMEI (915,00 m adicionais) e de 56% na edificação do Almoxarifado Central (410,00 m adicionais). Mostra-se flagrantemente temerária, incoerente e violadora do princípio da razoabilidade a conduta de constranger os licitantes a apresentarem prova de experiência anterior rígida em um serviço que a própria Edilidade foi incapaz de projetar e dimensionar com o mínimo de precisão técnica na fase interna do certame, o que compromete de forma definitiva a higidez da licitação e do contrato decorrente.

Adicionalmente, visando ao caráter complexo dos itens em questão, a Prefeitura poderia ter flexibilizado a execução do objeto ao permitir a subcontratação e/ou consórcio, porém, ao contrário disto, vedou expressamente tais possibilidades, conforme os seguintes itens do edital:

5- EXECUÇÃO E RECEBIMENTO DOS SERVIÇOS

5.2.2- Não será permitida a subcontratação, sob pena de conduzir a rescisão do contrato, na forma do artigo 78, VI da Lei nº 8.666/93.

[...]

VI - CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO

6.2- Não poderão participar desta licitação as empresas:

6.2.2- Reunidas em consorcio, qualquer que seja sua forma de constituição.

Neste sentido, quanto ao item 5.2.2, vale destacar que o art. 78, VI, da Lei 8.666/93 não proíbe a subcontratação, a não ser que não seja admitida no edital e no contrato, ou seja, trata-se de ato discricionário da Administração, que mais uma vez prejudicou a competitividade do certame, não sendo possível o relevamento das falhas. 

No tocante à qualificação técnica do item 6.5.4, letra "b.1", verifica-se duplo vício restritivo. Primeiro, a exigência de experiência em serviços de "mesmas características" afronta o artigo 30, § 1º, I, e § 3º, da Lei n.º 8.666/93, que autoriza expressamente a demonstração por meio de objetos "semelhantes" ou "similares". Segundo, a imposição de vínculo prévio do detentor da CAT para atuar obrigatoriamente como responsável técnico da execução antecipa indevidamente obrigação contratual, extrapolando as balizas do artigo 30, II, c.c. §§ 6º e 10 da lei regente. Sopesando que este excessivo rigor técnico-profissional concorreu diretamente para a inabilitação em massa de todas as 4 (quatro) concorrentes, resta patente a frustração da ampla competitividade, o que dita a reprovação da matéria.

Em assim sendo, tendo em conta as razões acima expostas, nos termos do que dispõe o artigo 57, III do Regimento Interno com a redação que lhe foi dada pela Resolução nº 12/2025 deste Tribunal, JULGO IRREGULARES o Edital e Concorrência nº 006/2022, o Contrato nº 115/2022 e, por acessoriedade, os cinco Termos Aditivos supervenientes, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2° da LC nº 709/93. 

RECOMENDO à Prefeitura Municipal de Ibitinga que, nos futuros certames:

• Inclua obrigatoriamente a exigência e a publicação da composição detalhada do BDI, garantindo o estrito cumprimento dos ditames de transparência orçamentária;
• Abstenha-se de eleger itens de baixa relevância tecnológica e financeira em futuros editais;

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

1. Ao cartório para:

a) publicar e certificar o trânsito em julgado; 

b) Oficiar à Prefeitura nos termos do inciso XXVII, do artigo 2º, da Lei Complementar Estadual n. 709/93, encaminhando cópia de peças dos autos, devendo, no prazo de 60 dias, este Tribunal ser informado sobre as providências adotadas, sob pena de multa, nos termos do artigo 104, inciso III da Lei Complementar n° 709/93, bem como a comunicação do fato ao DD. Ministério Público do Estado, para apuração.

c) Comunicar à Câmara Municipal remetendo-lhe cópia dos presentes documentos, nos termos do artigo 2º, inciso XV da Lei Complementar Estadual n. 709/93.

2. Após, ao arquivo.

AMFS/05

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, JULGO IRREGULARES o Edital e Concorrência nº 006/2022, o Contrato nº 115/2022 e, por acessoriedade, os cinco Termos Aditivos supervenientes, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2° da LC nº 709/93. RECOMENDO à Prefeitura Municipal de Ibitinga que, nos futuros certames: Inclua obrigatoriamente a exigência e a publicação da composição detalhada do BDI, garantindo o estrito cumprimento dos ditames de transparência orçamentária; Abstenha-se de eleger itens de baixa relevância tecnológica e financeira em futuros editais. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se.

AMFS/05