TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO (11) 3292-4364

Relatório

Em exame o Pregão Presencial nº 20/2021 da Prefeitura Municipal de Caieiras, que visou o registro de preços para a aquisição de gêneros alimentícios hortifrutigranjeiros com entrega parcelada, Representação versando sobre possíveis irregularidades no certame e a execução das aquisições dele oriundos.

Em consonância com o art. 62 da Lei nº 8.666/93, as aquisições em exame foram formalizadas pelas notas de empenho números 5168/2021, 5169/2021, 5170/2021, 5654/2021, 6289/2021, 6290/2021, 6291/2021, 6510/2021, 6511/2021, 6512/2021, 6513/2021, 6514/2021, 7215/2021, 7216/2021, 7983/2021, 8282/2021, 8283/2021, 8284/2021, 230/2022, 231/2022, 232/2022, 1184/2022, 1185/2022, 1186/2022, 1187/2022, 1188/2022, 1258/2022, 2011/2022, 2926/2022, 2927/2022, 2928/2022, 3102/2022, 3120/2022, 4008/2022, 4023/2022, 4024/2022, 4025/2022 e 4771/2022, que totalizaram o valor de R$ 1.794.707,05.[1]

O relatório de instrução da licitação e do contrato conclui por sua regularidade, com proposta de recomendação pelo fato de não ter sido publicada a decisão de inabilitação da licitante Total Foods, contrariando o art. 3º da Lei nº 8.666/93 (princípio da publicidade), e os relatórios de acompanhamento da execução contratual não registraram óbices à sua aprovação.

Nos autos da Representação, foi apontada a correção apenas parcial das falhas que motivaram a cautelar concedida no processo TC-009446.989.21-2 e, com referência específica ao Pregão Presencial nº 20/2021, tecidas as seguintes críticas:

a) cumulação de inúmeros objetos no mesmo certame, sem a possibilidade de oferecimento de propostas para um ou alguns dos itens, em violação ao art. 23, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93;

b) o edital exigiu que a empresa vencedora somente tivesse na frota veículos com até 10 anos de uso e restringe ainda com poucas palavras “determinado pelo ano de fabricação” assim não poderia ano do modelo;

c) o edital exigiu compartimento refrigerado para alimentos congelados para a entrega do “Alho Descascado” um único item considerando existirem outros 68 itens para entregar de gêneros hortifrutigranjeiros in natura e outro refrigerado para entregar somente o alho inteiro descascado, ponto a ponto em 38 escolas;

d) item 3.9 do edital exige atestado que comprove a realização de entregas anteriores equivalente a 50% do número de pontos de entrega estimados, considerada a necessidade de 2 visitas (entregas) por semana: demonstrar ter feito entregas em 50 % dos 38 pontos deve demonstrar essa capacidade x 2 por ser feita duas vezes por semana;

e) item 4.27 do edital estabelece a imposição de documentos do cedente ou locador das instalações ou aparelhamento técnico que não sejam do próprio licitante para a demonstração de disponibilidade antes do início da vigência do contrato, agravado pelo prazo de apenas 5 dias para atendimento: o proponente interessado somente poderia participar ao crivo do edital, se possuísse instalações próprias, pois seria demasiado imaginar que em cinco dias poderia locar e obter do locador documentos hábeis comprovar a disponibilidade das instalações e/ou dos equipamentos antes do início da vigência do contrato;

f) item 4.27 do edital impõe que o licitante vencedor, no prazo de cinco dias contados da convocação, compareça para assinar o contrato, ocasião em que deverá comprovar possuir engenheiro agrônomo e nutricionista: exigência exagerada e restritiva;

g) item 4.27 do edital exige planilha de composição de custos, discriminando custos diretos e indiretos (BDI): em desacordo com a Instrução Normativa nº 5 de 2017, pois seria necessária tal exigência em obras e ou contratação de mão de obra, e o BDI é de responsabilidade exclusiva do contratado com seu negócio, desnecessário apresentar ao seu contratante.

Em contraponto, a Prefeitura apresentou os seguintes esclarecimentos:

a) o artigo 23, §1º da Lei 8.666/93 deixa evidente que divisão em parcelas deve ocorrer apenas quando houver necessidade, cabendo a comprovação técnica e econômica para tanto. No presente caso, os setores técnicos da Administração fizeram diversos estudos até concluírem o edital da forma como está atualmente, não tendo se vislumbrado a economicidade em divisões dos itens em um número maior de lotes;

b) não se trata de transporte de itens aleatórios e que dispensam a melhor higiene e condições do automóvel, e sim transporte de alimentos que são perecíveis, que precisam ser colocados em ambiente adequado de modo que sejam entregues com qualidade; um veículo com tempo superior a 10 anos de uso possivelmente contará com uma série de restrições que não comportarão adequadamente esses alimentos;

c) o alho é um produto perecível, quando colocado em local inapropriado pode perder suas propriedades e nutrientes, podendo, inclusive, ficar inapropriado para consumo a depender do tempo em que ficar fora de local refrigerado, citando jurisprudência desta Corte que apreciou exigência de ficha técnica e laudo microbiológico de alho descascado, Licença de Funcionamento ou Alvará Sanitário;

d) em relação à comprovação de capacidade técnica exigiu-se, de fato, quantitativo de fornecimento correspondente a 50% (cinquenta por cento) do quantitativo total estimado Mensal; bem como que o proponente apresentasse Atestado de Entrega ou de Capacidade Técnica de Entrega que comprovasse a realização de entregas anteriores, equivalente a 50%, exigência compatível com o disposto na súmula 24;

e) não é exíguo o prazo de 5 (dias úteis) para que o vencedor apresente a documentação necessária ao município, porque as aulas nas escolas no município serão retomadas em breve (próximo dia 17/05), de modo que os alunos não sejam ainda mais prejudicados em seu ensino em razão da pandemia;

f) exigência de engenheiro agrônomo e nutricionista, esta não se apresenta restritiva, sendo importante destacar que se trata de profissionais completamente diferentes, cujas competências e atribuições são descritas de acordo com seus órgãos de classe e a legislação vigente; logo, um engenheiro agrônomo não poderia se responsabilizar pela atribuição de um nutricionista e vice-versa, cada um respondendo, frise-se, ao que lhe compete apenas;

g) a Planilha de composição de custos, discriminando custos diretos e indiretos (BDI) se aponta imperiosa para evitar jogo de planilha, não havendo óbices quanto à exigência em certames para aquisição de gêneros alimentícios hortifrutigranjeiros, citando precedente no TC-001925.989.18-8.

Foi indeferida a liminar pleiteada pela Representante, passando-se à tramitação da matéria nos moldes do art. 214 do Regimento Interno deste Tribunal.

No entendimento da Fiscalização, os apontamentos da Representante não prejudicaram a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Municipal, uma vez que os quesitos apresentados não teriam contrariado a legislação aplicável nem a jurisprudência deste Tribunal.

A d. SDG, ao contrário, opinou pela procedência da representação e pela irregularidade da licitação e de seu contrato decorrente, pelos seguintes motivos (destaques meus):

▪ o objeto licitado demandaria maior parcelamento para adequar-se aos ditames previstos pela Lei de Regência. Com efeito, o agrupamento de todos os itens almejados em cada um dos dois lotes do certame não se mostra suficiente ao atendimento do quanto previsto pelos artigos 15, IV, e 23, § 1º, ambos da Lei nº 8.666/93[1], eis que, apesar de denominados hortifrutigranjeiros, foi requerido das interessadas a capacidade de entregar todos os itens elencados pelo instrumento convocatório, englobando alimentos de natureza distintas, como frutas, legumes, hortaliças e ovos. [...] é do entendimento desta SDG que a solução que mais se adequa aos preceitos insculpidos pela legislação é a de que os lotes fossem compostos apenas pelos alimentos pertinentes entre si, conforme bem delineado no voto proferido nos autos do TC-003004/989/15;

▪ o item “alho descascado”, conforme as próprias alegações da Origem demonstram, demanda a refrigeração para evitar a perda de nutrientes e seu perecimento, ao contrário do que ocorre com o mesmo produto in natura, sem a remoção das cascas, e com os demais itens presentes no instrumento convocatório, não sendo, correto, portanto, a sua aquisição em conjunto com os demais alimentos pretendidos na contratação. Nessa senda, é igualmente procedente a queixa da Representante em relação às exigências previstas para a frota de veículos, porquanto a necessidade de compartimento refrigerado é voltada apenas ao transporte de referido produto, tratando-se, com efeito, de medida desproporcional e indevidamente restritiva;

▪ Como os parâmetros fixados para demonstração de capacidade [técnica] recaem sobre toda a gama de produtos previstos no certame, a exigência potencialmente alijou da disputa empresas que estariam aptas à prestação dos serviços caso o objeto estivesse subdividido em categorias especificas e de acordo com a natureza de cada alimento;

▪ a exigência de engenheiro agrônomo e nutricionista como responsáveis técnicos, ante a desnecessidade de preparo ou manipulação dos produtos a serem entregues, demonstra-se ser outra determinação que exorbita dos limites da razoabilidade, e nesse sentido são as decisões exaradas nos TC-013980/989/19 e TC-009214/989/18;

▪ a imposição de que as licitantes apresentassem BDI segue a mesma linha de raciocínio já exposta para objeto licitado, de entrega dos insumos sem quaisquer preparos nas unidades escolares. A jurisprudência desta Corte de Contas tem exigido orçamento detalhado em planilhas que expresse a composição de todos os custos unitários em contratações mais complexas, em que a empresa também realiza a prestação de serviços de preparo de alimentação, reposição, manutenção preventiva e corretiva de equipamentos e utensílios utilizados, e o fornecimento de mão de obra treinada para preparação dos alimentos, distribuição, controle, limpeza e higienização de cozinha e despensa das unidades educacionais, tratando-se, portanto, de mais uma condição prevista no edital a causar embaraços desnecessários às licitantes.

Aberto novamente o contraditório, o órgão contratante se manifestou no seguinte sentido, em síntese:

▪ o modelo de contratação eleito apresenta facilidade de logística, economia de escala e melhor gestão contratual, obteve participação de 5 proponentes e economia de 28,16% em relação ao valor referencial da licitação, citando doutrina e jurisprudência favoráveis à reunião de produtos em lotes;

▪ a respeito das exigências de qualificação técnica dos veículos para transporte do alho descascado refrigerado, reporta-se às justificativas encaminhadas pela Secretaria de Assuntos Jurídicos em Evento 12.1 (TC-10916/989/21), as quais foram levadas em conta pela r. Fiscalização que não apontou irregularidades nos TCs nº 10916/989/21, 19070/989/21 e 20252/989/21;

▪ trata-se de alimentos para o ramo escolar, fato este que deve por si só aumentar a métrica de qualidade de qualquer produto adquirido, afinal é a qualidade do ensino das crianças e jovens que farão o futuro do Brasil. Não custa anotar que, aqui estão envolvidos pelo menos 4 dos Direitos Sociais assegurados pelo caput do art. 6º da nossa Constituição Federal de 1988;

▪ a exigência de qualificação técnica se deu dentro dos parâmetros legais permitidos, dentro dos 50% indicados pela Súmula 24 e, com já foi exposto, a composição do objeto se deu visando a garantia da economia de escala, razão pela qual o agrupamento dos itens não impactou na exigência de experiência anterior, sendo estes fornecimentos/serviços comuns a empresas do ramo;

▪ o controle, transporte, armazenamento em locais e temperaturas adequáveis e diversos outros fatores, também são de suma importância para a contratação, portanto, é imprescindível a presença de Engenheiro Agrônomo e Nutricionista no fornecimento do objeto;

▪ quanto ao BDI, a Administração usou-se do campo da discricionariedade para exigir o que julgou necessário para garantir o perfeito fornecimento do objeto licitado, bem como evitar “jogo de planilha”, não havendo óbices quanto a este tipo de exigência; embora não haja o preparo dos alimentos, o preço é composto de diversos outros custos unitários além dos preços de cada insumo, tais como entrega ponto a ponto, mão de obra para carregamento e descarregamento, nutricionista, agrônomo, manutenção predial, conforme a Planilha com Detalhamento das Despesas, Anexo XI do Edital.

Por sua vez, a responsável pela homologação do certame, Secretária Municipal de Educação à época, reiterou os argumentos apresentados pela Prefeitura.

O MPC teve vista regimental dos autos, restituindo-os sem manifestação de mérito.[2]

Decisão

De início, não vislumbro inconformidade nas exigências contidas no item 3.9 do edital em relação ao permitido em lei e nas Súmulas deste Tribunal, tampouco ilegalidade na apresentação, pelos licitantes, de planilha de composição de custos diretos e indiretos (BDI), ainda que incomum para a espécie de contratação em apreço, sendo a Representação, nesses quesitos em específico, improcedente.

No âmbito do registro de preços para compra de gêneros alimentícios para a merenda escolar, a regra prevista no inciso IV do art. 15 e § 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/93 propicia que pequenos e grandes produtores, atacadistas e varejistas participem da disputa de preços por cada qual dos alimentos in natura que sejam aptos a fornecer, ao passo que a Administração obtenha o melhor preço em todos os itens.

O agrupamento de itens para disputa pelo menor preço por lote tem a desvantagem de que nem todos os itens serão adjudicados pelo melhor preço, pois a economia, nesse caso, reside no melhor preço obtido para cada lote. Por consequência, sempre haverá a possibilidade de a Administração, diante de suas necessidades concretas, adquirir a posteriori, em maior parte, itens que individualmente não foram registrados pelo melhor preço, ainda que inseridos no lote com menor preço global.

Sobre esse aspecto, o TCU em diversos julgados evocou a necessidade de justificativa sólida para o registro de preços por lote de itens que pudessem ser adquiridos isoladamente, entre os quais cito os Acórdãos do Plenário números 2977/2012, 1872/2018 e 1650/2020.

No âmbito desta Corte, a jurisprudência tem acatado o agrupamento em lotes coerentes com a natureza dos itens - um lote de frutas, outro de verduras, outro de alimentos processados, por exemplo (TC-001934.989.19-5) -, determinando a revisão da composição dos lotes quando detectada fragilidade na coerência entre os itens agrupados (TC-013980.989.19-8).

Ainda que, em contextos específicos, se admita o agrupamento de diferentes tipos de alimentos em um só lote (tal como na decisão do TC-012637.989.17-9), o que se questiona, no presente caso, é a razoabilidade da inclusão de um alimento que demanda condições muito específicas de transporte – alho inteiro descascado – no mesmo lote de outros 65 alimentos que não as demandam.

O subitem “b” do item condições dos veículos do termo de referência exige que o alho inteiro descascado seja transportado em veículo provido de isolamento térmico e dotado de unidade frigorífica com temperatura entre 1 e 10 ºC, condição impertinente com relação aos demais 65 itens do lote e, portanto, restritiva à ampla participação no certame, em ofensa ao inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93.

O subitem “a” do mesmo item do termo de referência veda a utilização de veículos com mais de dez anos de fabricação sem indicar legislação que ampare essa restrição, não prevista nas normas da ANVISA aplicadas ao transporte de gêneros alimentícios - Portaria nº 326/1997, Resolução RDC nº 275/2002 e Resolução n° 216/2004 -, também contrariando o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93.

A exigência de apresentação, pelo licitante vencedor, antes do início da vigência do contrato, de documentos do cedente ou locador (item 4.27, “e”, do edital) extrapola a regra do § 6º c.c. inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93, que autoriza que se exija tão somente a relação explícita e a declaração formal da disponibilidade de instalações e equipamentos. Como precedentes deste entendimento cito as decisões dos processos TC-023368/026/06 e TC-000876/010/07.

A jurisprudência deste Tribunal também tem censurado a exigência de responsáveis técnicos com registro no CREA e CRN em contratos que não envolvam manipulação ou preparo dos gêneros alimentícios, posto que o simples fornecimento desses itens in natura não se enquadra entre as atividades privativas desses profissionais, tal como decidido nos processos TC-7201.989.19-1, TC-009765.989.19-9 e TC-017152.989.23-2. Assim, o requisito no subitem “b” do item 4.27 do edital em comento contraria o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93.

Por fim, conforme proposto pela Fiscalização, recomendo à Origem que cumpra com rigor as regras de publicidade de atos e decisões administrativas estabelecidas na legislação que rege as contratações públicas.

Na ausência de apontamentos de descumprimento de cláusulas ou especificações pactuadas entre as partes, em consonância com a manifestação de SDG, não vejo óbice à aprovação da execução contratual.

Nessa conformidade, com fundamento no § 4º do art. 73 da Constituição Federal e nos termos do que dispõe o art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal, com redação dada pela Resolução nº 02/2021, julgo irregulares o Pregão Presencial nº 20/2021 e os contratos dele decorrentes, formalizados pelas notas de empenho especificadas no corpo desta decisão, com recomendação à Prefeitura Municipal de Caieiras para que cumpra com rigor as regras de publicidade de atos e decisões administrativas no âmbito das contratações públicas, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Julgo regular a execução contratual e parcialmente procedente a Representação abrigada no TC-010916.989.21-3, na conformidade do expendido no corpo desta decisão.

Dê-se ciência desta decisão, após o trânsito em julgado, ao e. subscritor da Representação aqui referida.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimentos eletrônicos, nos moldes da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para publicar, aguardar e certificar.

Após, ao arquivo.

GCS-A, 1 de junho de 2026.