TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS

EMENTA: ATOS DE PESSOAL. APOSENTADORIA. EXAME DE LEGALIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROFESSOR. REQUISITOS DE ELEGIBILIDADE CUMPRIDOS. ART. 18 DA LEI MUN. Nº 6.449/2020. CÁLCULO DOS PROVENTOS. JORNADA SUPLEMENTAR NA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. CÁLCULO PELA MÉDIA ARITMÉTICA. AUSENTES OS DEMAIS REQUISITOS. VEDAÇÃO EM LEI LOCAL. AUSÊNCIA DE OPÇÃO EXPRESSA DA BENEFICIÁRIA. ILEGALIDADE. REGISTRO NEGADO.

RELATÓRIO

Em exame, ato concessório de aposentadoria efetivado no exercício de 2024 pelo Fundo de Previdência Social do Município de Sumaré - SUMPREV, constante da planilha SisCAA do evento 18.2.

Trata-se de aposentadoria voluntária, por idade e tempo de contribuição especial de professor, com fundamento no artigo 18 da Lei Municipal 6.449/2020, com efeitos a partir de 01/10/2024.

Importa destacar que a interessada é titular de aposentadoria especial de professor junto à SPPREV, julgada legal nos autos do TC-005580.989.23-4, consoante sentença publicada no DOE de 19/04/2024, com trânsito em julgado em 13/05/2024 e devidamente registrada.

A análise promovida pela equipe técnica da Unidade Regional de Campinas UR-3, relatada no evento 18.16, atestou o cumprimento dos requisitos de elegibilidade pela ex-servidora: mais de 25 anos na função de magistério (27 anosa), mais de 52 anos de idade (54 anos), 20 anos de efetivo exercício no serviço público (26 anos), 5 anos no cargo em que ocorreu a aposentadoria (14 anos) e 100% do tempo de contribuição que, em 29/12/2020 - data da vigência da Lei Municipal nº 6.449/2020, faltava para completar o tempo exigido, que era de  1 ano, 7 meses e 17 dias (3 anos, 3 meses e 19 dias).

Em que pese o adimplemento dos requisitos de elegibilidade, a equipe de auditoria concluiu a análise no sentido da ilegalidade do benefício, em razão da inclusão indevida de verbas temporárias no salário de contribuição e de alteração promovida pela Lei Municipal nº 7.103/2023, que ampliou retroativamente a base contributiva.

Esclareceu a diligente equipe de instrução que referida verba precária incluída, a partir de 2014, no salário de contribuição da ex-servidora, denominada “Jornada Suplementar”, consiste em verba adicional concedida aos professores pelo exercício de funções fora do horário fixado para sua jornada, passível de supressão, conforme previsão dos artigos 62 a 66 da Lei Municipal nº 3.773/2003, com redação dada pela Lei Municipal n° 5.573/2013, que não previa sua incorporação.

Complementou que o artigo 17, inciso IX da Lei Municipal nº 4.982/2010 (Regime Próprio), alterado pela Lei Municipal nº 7.103/2023, definiu as parcelas transitórias que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, nos seguintes termos:

Art. 17. Para fins de incidência da contribuição previdenciária, entende-se por remuneração-de-contribuição a remuneração no cargo efetivo, que consiste no vencimento base do cargo efetivo, acrescido das vantagens a ele incorporadas ou incorporáveis na forma da lei, bem como das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei e dos adicionais de caráter individual, exceto as vantagens de natureza indenizatória ou transitória, a exemplo de:   

(...)

IX – Substituição eventual, trabalhos extras ou aulas de reforço realizadas pelos profissionais da educação. (grifei)

Frisou que:

- Conforme Portaria MPS nº 402/2008, o limite para o valor do benefício é a última remuneração do servidor em seu cargo efetivo, considerando-se o valor constituído pelos vencimentos e vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em lei de cada ente federativo, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes, vedada a incorporação das parcelas temporárias nos benefícios de aposentadoria e pensão; 

- O artigo 37, § 9º da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 103/2019 vedou a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo (excetuadas as verbas anteriormente incorporadas).

- O artigo 12, § 1º da Portaria MTP nº 1.467/2022 estendeu a possibilidade de inclusão de verbas temporárias no salário de contribuição nas aposentadorias mediante previsão normativa de incidência de contribuição previdenciária, opção expressa do servidor e cálculo dos proventos pela média aritmética das contribuições, limitados à última remuneração do servidor.

- Tanto na vigência das regras anteriores de cálculo de proventos, do artigo 4º da Portaria MPS nº 402, de 2008, quanto das regras atuais, do artigo 12, § 1º, da Portaria MTP n° 1.467/2022, a inclusão dessas verbas se condiciona ao cumprimento de requisitos que não se verificam no caso em tela.

- Considerar as contribuições realizadas sob a vigência do ordenamento jurídico anterior (Lei Municipal nº 4.982, de 20 de maio de 2010, com redação dada pela Lei Municipal n° 5.411, de 23 de agosto de 2012), implica na ampliação retroativa da base de cálculo da contribuição previdenciária para fins de definição dos proventos de aposentadoria sem respaldo legal prévio, e, ainda, que nem a Lei do Magistério Municipal (Lei Municipal nº 3.773/2003), nem o Estatuto dos Servidores (Lei Municipal nº 4.967/2010, Arquivo 13), tampouco a legislação que organiza o RPPS (Lei Municipal nº 4.982/2010), atribuíram natureza permanente ou contributiva a essa parcela.

- Esta Corte deliberou que o mero recolhimento sobre verba indevida não legitima sua inclusão na base de cálculo dos proventos, na ausência de previsão normativa específica, bem como, que a ampliação da base de cálculo da contribuição previdenciária ou a instituição de novo fato gerador depende, necessariamente, de lei em sentido estrito.

Expedida notificação (evento nº 22.1), a Origem apresentou justificativas (evento nº 40.1), alegando, em síntese:

- Que a verba questionada trata de remuneração por serviço efetivamente prestado, calculada pela multiplicação do padrão hora-aula do cargo efetivo, e que a jurisprudência do Tribunal de Justiça SP tem reiteradamente reconhecido a natureza remuneratória e permanente dessa verba, por decorrer de trabalho habitual e contínuo durante o ano letivo.

- Que o artigo 20 da Lei Municipal nº 6.449/2020 define que os proventos calculados pela média aritmética devem considerar todas as remunerações adotadas como base para contribuições ao regime próprio, e a Lei Municipal nº 7.103/2023 veio apenas explicitar, de modo corretivo e interpretativo, que contribuições sobre jornadas suplementares podem integrar a média de cálculo.

- Que indigitada norma não criou tributo novo nem ampliou a base contributiva retroativamente, mas tão somente reconheceu o direito do servidor ao aproveitamento das contribuições regularmente recolhidas, garantindo coerência entre custeio e benefício, em consonância com o princípio constitucional da contrapartida.

- Que a jornada suplementar é parcela legalmente atribuída, de natureza remuneratória, sobre a qual houve efetiva incidência de contribuição previdenciária em várias competências, que deve ser considerada no cálculo da média quando preenchidos os requisitos federais e locais, sem qualquer pretensão de retroatividade.

Propôs o reconhecimento da validade das contribuições efetivamente realizadas, preservando o caráter contributivo do sistema, visto que provado que a jornada suplementar foi regularmente atribuída, remunerada e tributada, a sua exclusão da média implicaria violação ao princípio da vedação ao confisco e ao equilíbrio atuarial, uma vez que se negaria ao servidor o reflexo previdenciário de uma contribuição efetivamente recolhida.

Por fim, afirmou que não se verifica qualquer irregularidade na concessão da aposentadoria em questão, e que a exclusão indiscriminada dessa verba, sem análise casuística e sem considerar a efetiva ocorrência do recolhimento contributivo, implicaria em injustificada desconsideração do caráter contributivo do sistema em afronta ao direito adquirido ao melhor benefício, pugnando pelo afastamento das ressalvas apresentadas com o consequente reconhecimento da legalidade do ato concessório em exame. 

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014, de 03.02.2014, publicado no DOE de 08.02.2014 (evento nº 47.1).

É a síntese do relatório.

DECISÃO

Em exame aposentadoria concedida pelo Fundo de Previdência Social do Município de Sumaré, em 2024, à ex-servidora Adriana Bezerra dos Santos Souza.

Trata-se de aposentadoria especial, decorrente do exercício do cargo de professor, com fundamento no artigo 18 da Lei Municipal nº 6.449/2020:

Art. 18. O titular do cargo de professor que tenha ingressado no serviço público, em cargo efetivo, vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social, até a data de entrada em vigor desta lei e comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, poderá aposentar voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 52 (cinquenta e dois) anos de idade, se mulher, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem;

II - 25 (vinte e cinco) anos de tempo contribuição, se mulher, e 30 (trinta) anos de tempo de contribuição, se homem;

III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público;

IV - 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria;

V - período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta lei, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso II.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto nos §§ 4°, 5°, 6°, 7° e 8°, todos do art. 17 desta Lei.

Consoante relatado pelo órgão técnico, houve adimplemento dos requisitos de elegibilidade, cingindo-se a controvérsia à inclusão de verba precária – jornada suplementar – na base de cálculo dos proventos.

A defesa apresentada pelo SUMPREV explicitou que “a jornada suplementar do magistério em Sumaré tem natureza remuneratória, sujeita à contribuição previdenciária, e, quando comprovada a regularidade do custeio, deve integrar a média de cálculo dos proventos de aposentadoria, em respeito ao princípio da contrapartida e à coerência entre contribuição e benefício.”

Trouxe à baila decisões do Tribunal de Justiça que reconheceram a jornada suplementar como verba remuneratória que deve integrar a base de contribuição previdenciária.

Pois bem.

Em que pesem as alegações da defesa atinentes à natureza da verba impugnada, denominada “jornada suplementar”, é maciça a jurisprudência deste tribunal reconhecendo-a como verba propter laborem, a exemplo dos processos TC-010673.989.24-0, TC-017054.989.25-6, TC-010677.989.24-6 (com decisão confirmada em sede recursal) TC-010672.989.24-1 (recurso ordinário em trâmite com parecer do MPC pelo não provimento).

Delineada a natureza precária da verba, recaem sobre a rubrica os requisitos permissivos para cômputo na base de cálculo dos proventos de aposentadoria, alusivos à regra de cálculo pela média aritmética das contribuições, previsão legal e opção expressa do interessado.

A concessão fundamentou-se no artigo 18 da Lei Municipal nº 6.449/2020 e a base contributiva, em seu artigo 20, inciso II:

No âmbito desta Corte de Contas, o recolhimento de contribuição previdenciária sobre verbas da espécie e consequente cômputo na base de cálculo não foge à exigência dos requisitos de concessão pela média aritmética, previsão legal e expressa opção do interessado.

Não é o que se verifica in casu, haja vista, embora concedida a aposentadoria pela média aritmética das contribuições, não restaram comprovados nos autos a previsão normativa de incidência de contribuição previdenciária sobre a verba (jornada suplementar) e a opção expressa da interessada.

Opostamente, a Lei Municipal nº 4.982/2010, em seu artigo 17, inciso IX, vedou expressamente a incidência de contribuições sobre a verba de jornada suplementar de profissionais da educação, conforme redação da Lei Municipal nº 5.411, de 23 de agosto de 2012, in verbis:

Embora a nova redação trazida pela Lei Municipal nº 7.103/2023 ao estatuto tenha permitido a incidência de contribuição na rubrica “jornada suplementar” a partir de sua vigência (31/05/2023), os descontos a título de contribuição anteriores foram realizados em conflito com a vedação legal vigente de 23/08/2012 a 30/05/2023, retro explicitada. Não obstante, informe do Instituto colacionado no evento 18.14 noticia a devolução aos aposentados dos descontos efetivados antes da vigência da Lei Municipal nº 7.103/2023.

Além disso, dito documento (evento 18.14) deixa assente o inadimplemento da opção expressa da interessada pela incidência das contribuições previdenciárias sobre a remuneração da jornada suplementar:

E conforme legislação de regência já muito bem explanada alhures, a opção expressa do interessado autorizando os descontos a título de contribuição previdenciária constitui requisito obrigatório para que a verba componha a base de cálculo do benefício, o que reforça o juízo de reprovação acerca do ato concessório ora em apreço.

Diante do exposto, com fundamento no art. 73 §4º da Constituição Federal, c/c a Resolução nº 02/2021 deste Tribunal, JULGO ILEGAL o ato concessório de aposentadoria em exame, negando-lhe registro, nos termos do artigo 2º, inciso VI da Lei Complementar Estadual 709/93.

Em razão da natureza alimentar dos proventos, deixo de determinar a devolução de valores pagos indevidamente, posto que percebidos de boa fé.

Fixo à Origem o prazo de 60 (sessenta) dias para que traga aos autos as medidas adotadas para adequação do cálculo dos proventos, sob pena de acionamento das disposições do artigo 104 e incisos da LCE nº 709/93.

Expeça-se Ofício ao Legislativo e ao Executivo Municipais, nos termos dispostos nos incisos XV e XXVII do art. 2º do retrorreferido diploma legal.  

Registro que, nos termos da Resolução n° 01/2011, a Origem e demais mencionados poderão ter acesso aos autos no Sistema de processo Eletrônico – e-TCESP, na página www.tce.sp.gov.br/etcesp/processo-eletronico, mediante regular cadastramento.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para:

1. Publicar e aguardar o decurso do prazo recursal;
2. Certificar;
3. Oficiar à Câmara e à Prefeitura nos termos do inciso XV e XVII do art. 2º da LCE 709/93;
4. Oficiar ao atual responsável pelo Instituto para adoção das providências exaradas no prazo de 60 dias.

2- Ao DSF competente para anotações e demais medidas cabíveis.

3- Após, ao arquivo.

Cbf/acgn