TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - ANTONIO CARLOS DOS SANTOS (11) 3292-3876

Ementa: Sentença. Representação. Concorrência n. 01/2021. Contrato n. 08/2023. 1º e 2º Termos Aditivos. Contratação de serviços de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda, de interesse da Câmara Municipal de Guarulhos, cujo objeto inclui o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, DO CONTRATO FIRMADO E DOS 1º E 2º TERMOS ADITIVOS SUBSEQUENTES. Fixação de desclassificação automática, na hipótese de não obtenção de pontuação mínima, em licitação do tipo “Técnica e Preço”. Afronta ao art. 46, § 2º da Lei 8.666/1993.

RELATÓRIO

1.1 Tratam os autos de Representação formulada pela empresa Octopus Comunicação Ltda., que se insurgiu contra o edital da Concorrência n. 01/2021, que, por sua vez, deu origem ao Contrato n. 08/2023, firmado entre a Câmara Municipal de Guarulhos e a empresa Octopus Comunicação Ltda., com vistas à contratação de empresa para a prestação de serviços de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda, de interesse da Câmara Municipal de Guarulhos, cujo objeto inclui o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.

Também em exame nesta oportunidade o 1º e o 2º Termos Aditivos (TCs 1868/989/25 e 9453/989/25), que prorrogaram a vigência do ajuste.

Tramitam em conjunto, ainda em fase de instrução, o Acompanhamento da Execução Contratual (TC-219191/989/23) e o 3º Termo de Aditamento (TC-8910/989/26).

1.2 Quanto à representação (TC-17612.989.21):

A representante questionou três pontos do instrumento convocatório:

• Os profissionais a serem sorteados para comporem a Subcomissão Técnica, para avaliação e julgamento das Propostas Técnicas apresentadas pelas licitantes, não poderiam ser indicados diretamente pela Câmara, mas sim deveria haver um Chamamento Público para que, profissionais que atendessem as exigências do artigo 10 da Lei 12.232/2010 (que tenham curso superior em publicidade, marketing, comunicação ou que atuem nessas áreas) e que tivessem interesse em participar do certame na condição de julgadores das Propostas Técnicas, pudessem se inscrever e participar do sorteio, para composição da referida Subcomissão Técnica;
• A possibilidade prevista no edital, de que licitantes possam apresentar no quesito REPERTÓRIO, peças ou materiais de ações executadas no âmbito de contratos de prestação de serviços de publicidade com a Câmara Municipal de Guarulhos, não implica nenhuma em conduta de favorecimento de agências que atendam ou que já tenham atendido a Câmara Municipal, assim como não é vedada por qualquer norma legal;
• A desclassificação de Propostas que venham a obter “zero” em quaisquer quesitos ou subquesitos de sua proposta técnica e ou não alcançar, no julgamento de sua Proposta Técnica a nota mínima de 70 pontos, igualmente não implica nenhuma irregularidade quanto à higidez do procedimento licitatório.

Recebida a matéria pela E. Presidência (evento 11), o Conselheiro Relator à época proferiu despacho determinando a apresentação de informações acerca do andamento do certame e da vedação, caso ainda não tivesse ocorrido, da assinatura do contrato (evento 18, publicado no DOE de 29/09/2021).

O Sr. Fausto Miguel Martello (evento 27), Presidente da Câmara à época, noticiou que a representante interpôs impugnação administrativa, do mesmo teor, e se decidiu pela improcedência, após a análise dos posicionamentos da Comissão de Licitações e da Procuradoria Geral do Legislativo.

Destacou que 08 empresas compareceram à sessão da licitação, inexistindo qualquer prejuízo à competitividade do certame que, àquela altura, estava na fase de análise das propostas técnicas pela subcomissão técnica.

Sustentou que o artigo 10 da Lei 12.232/2010 não exige e nem recomenda que se faça Chamamento Público a fim de que os interessados em participar como julgadores se inscrevam.

O intento da Lei era que o julgamento da Proposta Técnica, assim como um conjunto de informações sobre as licitantes (capacidade de atendimento, repertório e relatos de soluções de problemas de comunicação) sejam realizadas por profissionais com expertise na área. Ao indicar os profissionais já se fez a prévia apuração de profissionais com essa expertise e que poderão, com o conhecimento da matéria, realizar a avaliação e o julgamento das propostas técnicas.

Ponderou que o chamamento público implicaria num alto risco de se apresentarem profissionais sem vivência na atividade publicitária e, principalmente, sem conhecimento suficiente para avaliares uma campanha publicitária, ainda que simulada, além de não deterem conhecimento suficiente para avaliarem a estrutura técnica das licitantes.

Salientou que não houve qualquer impugnação da lista dos profissionais publicada na Imprensa Oficial.

Acerca a possibilidade de apresentação, no quesito repertório, de peças ou materiais de ações executados no âmbito dos contratos prestados à própria Câmara, noticiou que o Legislativo local não é atendido, atualmente, por nenhuma agência de publicidade e nem o foi anteriormente, considerado o marco inicial da Lei 12.232./2010.

De mais a mais, o mero atendimento publicitário anterior, se tivesse ocorrido, não seria motivo para conduzir os componentes da Subcomissão Técnica a favorecer a agência que tenha ou esteja atendendo ao ente público.

Os autos foram encaminhados à fiscalização para a instrução (evento 33).

A equipe técnica da 2ª DF (evento 40) entendeu, à luz da Lei 12.232/2010, a escolha dos nomes a serem sorteados é ato discricionário do órgão contratante.

Corroborou as exigências trazidas pelo Presidente da Câmara quanto à formação acadêmica dos integrantes da comissão e de que 1/3 dos profissionais não mantenha nenhum vínculo funcional ou contratual com o órgão ou a entidade responsável pelo certame.

Entendeu que, diante da ausência de vedações na legislação, bem como, no caso em análise, da inexistência de empresas que tenham prestados serviços de publicidade à Câmara Municipal, que a alegação quanto à questão do “Repertório” era também improcedente.

Por outro lado, se posicionou contra a previsão das alíneas “b” e “c” do item 8.4 do edital licitatório^[01], por ser incompatível com o critério de julgamento “técnica e preço”. Haveria um descompasso entre a exigência do edital e a determinação legal.

A Câmara Municipal (evento 48), em complementação às justificativas preliminares, discordou da Fiscalização quanto ao fato de que a exigência de pontuação mínima somente seria possível ser adotada na hipótese do julgamento de melhor técnica.

Assinalou que, ao fixar pontuação mínima, sob o modelo de “técnica e preço”, não deu causa à restrição à competitividade. Das oito empresas licitantes, seis tiveram pontuação acima do mínimo exigido e as duas desclassificadas assim o foram por terem zerado no subquesito raciocínio básico, além de outros quesitos do edital.

A empresa representante não participou do certame e, portanto, não poderia alegar qualquer tipo de prejuízo individual.

Reafirmou a possibilidade da adoção da fixação de pontuação mínima quanto ao critério de julgamento de “técnica e preço”.

Foi determinado pelo Conselheiro Relator à época a atuação e análise específica do ajuste firmado (evento 51).

A 2ª DF (evento 58) noticiou ter solicitado a documentação pertinente. Todavia foi informada de que o certame fora homologado, em 06/01/2022, contudo, sem a celebração do correspondente ajuste.

Foram os autos encaminhados para a manifestação do DIPE (evento 62).

Este, por sua vez (evento 73), analisando o relatório da Fiscalização e as justificativas acostadas até aquele momento da instrução processual, entendeu improcedente a representação.

Determinado o encaminhamento dos autos ao Parquet de Contas (evento 77), a DD Procuradora propôs a realização de diligências (evento 83), que foram acolhidas pelo Conselheiro Relator (evento 87).

A representante (evento 101) acostou informações acerca da vencedora do certame.

O Legislativo local (evento 121) juntou cópia da publicação do aviso de homologação do certame e de adjudicação do objeto à empresa Octopus Comunicação Ltda.

O Relator, diante dos elementos coligidos aos autos, autorizou que a Câmara Municipal desse prosseguimento nos atos subsequentes procedimento licitatório (evento 124), retirando a suspensão de assinatura do contrato, determinada anteriormente.

O MPC (evento 149), diante da celebração do ajuste com a vencedora do certame, propôs a autuação e instrução dos autos contratuais, passando a representação a subsidiar a matéria. Proposta acolhida pelo Relator (evento 153).

1.3 A instrução do procedimento licitatório e do ajuste decorrente (TC-20803/989/23), a 2ª DF, elaborou minucioso Relatório (evento 30), no qual concluiu pela irregularidade da matéria, reproduzindo o mesmo item de sua análise por ocasião da instrução da representação, ou seja, em razão da previsão de desclassificação em decorrência de pontuação mínima da proposta técnica, contida nas alíneas “b” e “c” do subitem 8.4 do edital licitatório.

Notificados os interessados (evento 34, DOE de 10/01/2024: evento 45), a Câmara Municipal (evento 50) ponderou que nenhuma das participantes na disputa foi desclassificada com fundamento no item 8.4 do instrumento convocatório.

Gizou que a Administração se valeu das balizas estabelecidas pelo “Guia de Orientação à Administração Pública sobre licitações de serviços publicitários”, elaborado pelo Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de São Paulo.

Sustentou a possibilidade da adoção do critério de pontuação mínima nas licitações que adotam o critério de “técnica e preço”, com base no § 2º do artigo 46 da Lei 8.666/1993.

Pontuou que determinado licitante que não tiver obtido uma pontuação mínima, ou zero, no quesito técnico, teria muitas dificuldades para alcançar uma posição competitiva, a ponto de desbancar as demais licitantes, que lograram êxito numa pontuação mais elevada.

Encaminhados os autos ao Parquet de Contas, este não foi selecionado para análise específica (evento 58).

A Secretaria Diretoria-Geral (evento 72) manifestou que, na hipótese da adoção do critério de julgamento do tipo “técnica e preço”, o edital deveria prever um sistema classificatório e não eliminatório. A despeito da falha não ter interferido na competitividade do certame, concluiu pela reprovação da licitação em exame e do decorrente contrato.

1.4 Em relação ao 1º e 2º Termos Aditivos (TCs-1868/989/25 e 9453/989/25, respectivamente) a Fiscalização se posicionou pela regularidade das matérias.

Encaminhados os autos ao Parquet de Contas, os processados em testilha não foram selecionados para análise específica.

É a síntese do necessário.

DECISÃO.

Em julgamento, a Representação formulada pela empresa Octopus Comunicação Ltda., que se insurgiu contra o edital da Concorrência n. 01/2021, que, por sua vez, deu origem ao Contrato n. 08/2023, firmado entre a Câmara Municipal de Guarulhos e a empresa Octopus Comunicação Ltda., com vistas à contratação de empresa para a prestação de serviços de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda, de interesse da Câmara Municipal de Guarulhos, cujo objeto inclui o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.

Também em exame nesta oportunidade o 1º e o 2º Termos Aditivos (TCs 1868/989/25 e 9453/989/25), que prorrogaram a vigência do ajuste.

Tramitam em conjunto, ainda em fase de instrução, o Acompanhamento da Execução Contratual (TC-219191/989/23) e o 3º Termo de Aditamento (TC-8910/989/26).

Preliminarmente consigno que os processados em testilha vieram a mim em razão da alteração da competência dos Conselheiros-Substituto Auditores, conforme mudanças promovidas pela Resolução n. 12/2025.

Registro, ainda, que os interessados firmaram o Termo de Ciência e Notificação (doc. 200, evento 1), a partir dos quais se deram por cientificados de que os atos processuais estariam sujeitos a análise e julgamento deste Tribunal, que se processariam por meio eletrônico e mediante divulgação no Diário Oficial do Estado, bem como por notificados para: a) O acompanhamento dos atos do processo até seu julgamento final e consequente publicação; b) a possibilidade de, nos prazos e nas formas legais e regimentais, exercer o direito de defesa, interpor recursos e o que mais couber.

A instrução da matéria, conduzida pela Área Técnica, observou as normas procedimentais desta E. Corte de Contas, tendo sido assegurado aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Pois bem, passo à análise do mérito.

De proêmio destaco que a elaboração de qualquer documento sob a forma de manual, cartilha ou equivalente, da lavra de órgão setorial de classe, não tem o condão de balizar, direcionar ou vincular as decisões desta Corte de Contas, mesmo que reproduzida em instrumentos convocatórios de outros entes federativos ou tomadores de serviços. A recorrência do uso não legitima o conteúdo e tampouco obstaculiza a subsunção das regras editalícias às normas vigentes. Uma vez feita a opção, por um ente público, de adotar as orientações constantes dos documentos mencionados, estará, ainda assim, sujeita ao escrutínio da análise dos órgãos de controle externo.

Não procede o argumento do representante acerca da necessidade de instauração de Chamamento Público a fim de se angariar os profissionais que passariam a integrar a lista daqueles que potencialmente participariam da Subcomissão de Análise das Propostas Técnicas. Inexiste no ordenamento jurídico, em especial no âmbito da Lei 12.232/2010, tal previsão. Assim, não há obrigatoriedade do contratante em assim proceder.

Também não merece acolhimento o fato de, no quesito REPERTÓRIO, haja a apresentação de peças ou materiais de ações executadas, no escopo dos serviços de publicidade, firmados com a Contratante. A Lei de Licitações não veda, por exemplo, a disponibilização de atestados de capacidade técnico-profissional de serviços prestados à própria entidade que deflagrou o certame, o que se proíbe é a eventual utilização de pontuação diferenciada por este motivo. Não há, pois, razões para afastar a possibilidade.

Resta, portanto, analisar a questão da desclassificação automática de qualquer proponente que não atinja o score mínimo de 70 pontos em sua proposta técnica.

Alinho-me aos precedentes desta Corte de Contas que, examinando situações assemelhadas, rechaçam tal requisito, por entenderem que tal prática desnatura o critério de julgamento em que há uma ponderação entre a média das notas técnicas e a de preços e, portanto, não tem respaldo legal.

Trago à baila excerto do voto exarado nos autos do TC-22373/989/25^[02], do seguinte teor:

“Nesse ambiente, a desclassificação automática por não atingimento de nota mínima técnica não encontra amparo legal, desnaturando a própria lógica ponderada do critério, substituindo o balanceamento entre técnica e preço por um filtro excludente não autorizado para a hipótese.” (grifo meu).

Mais longeva, ainda, a decisão exarada pela Conselheira Cristiana de Castro Moraes que, na sessão plenária de 04/09/2013 (TC-1731/989/13) não tolerava exigências deste quilate:

“Igualmente desprovida de amparo legal a desclassificação de propostas que não atinjam a pontuação mínima fixada no Edital, regra exclusiva das licitações do tipo ‘melhor técnica’. [...] Dessa forma, a previsão acaba por desnaturar o critério de julgamento, porque contempla requisitos de caráter eliminatório e não caráter classificatório como deveria ser”.

Decisões mais recentes^[03] vêm mantendo o entendimento acerca da irregularidade de tais exigências no âmbito do critério de julgamento do tipo ‘técnica e preço’, que devem ser previstos a título de critério classificatório, não eliminatório.

A despeito da boa disputa no certame (8 participantes), a exigência editalícia contida nas alíneas “b” e “c” do item 8.4 do instrumento convocatório colide frontalmente com a jurisprudência desta Corte de Contas no que toca à interpretação dada ao § 2º do artigo 46 da Lei 8.666/1993. Destaco, ademais, ter ocorrido prévia impugnação administrativa, pela própria representante, questionando a cláusula em testilha. Ainda assim, em contrariedade à previsão normativa e à jurisprudência desta Corte, a Câmara Municipal manteve a previsão em seu instrumento convocatório.

Por fim, a falha do procedimento licitatório estendeu seus efeitos aos termos aditivos subsequentes, que não tiveram o condão de elidi-la.

Ante o exposto, nos termos do art. 57 do Regimento Interno desta Corte de Contas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a Representação e IRREGULARES a Concorrência n. 01/2021, o Contrato n. 08/2023 e o 1º e 2º Termos Aditivos.

Determino o acionamento dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da LCE n. 709/1993.

Excetuam-se os atos pendentes de apreciação e/ou julgamento por este Egrégio Tribunal de Contas.

Registro, nos termos da Resolução n° 01/2011, que os interessados têm acesso aos autos no Sistema de Processo Presencial (e-TCESP), mediante regular cadastramento na página: www.tce.sp.gov.br/etcesp .

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para:

1) publicar;

2) certificar o trânsito em julgado;

3) Acione-se o disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2º da LCE n. 709/1993;

4) remeter os autos à SDG para cumprir o disposto na Deliberação SEI nº 13.122/2022-07 (DOE de 17/05/2022).

Após, ao Arquivo.

GCSA, 12 de maio de 2026.

GCSA, 12 de maio de 2026.