TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO (11) 3292-4364

Relatório

Em exame o Aditamento nº 5.001.01/23.24 e a execução do Contrato nº 5.001.00/2023 da Prefeitura Municipal de Jacareí, tendo por objeto a aquisição de equipamento médico tomógrafo computadorizado com a instalação e treinamento para o Centro de Imagens, conforme descrito no termo de referência do Pregão Eletrônico nº 226/2022.

O aditamento formalizou a alteração do subitem 2.3 da Cláusula Segunda do instrumento contratual, nos seguintes termos:

2.3. O pagamento será efetuado por meio de Ordem Bancária, no prazo de 25 (vinte e cinco) DFS (Dias Fora Semana), tendo por base a fatura extraída pela CONTRATADA devidamente conferida pelo Setor Requisitante, observando os critérios de recebimento definidos na cláusula terceira, ou, se for o caso, em função da medição devidamente conferida e aprovada pela fiscalização. (redação original, conforme evento 1.20 do TC-011241.989.23-5)

2.3 O pagamento será efetuado por meio de Ordem Bancária, em um total de 8 (oito) parcelas no valor de R$ 142.250,00, totalizando o valor de R$ 1.138.000,00, sendo a primeira parcela no prazo de 25 (vinte e cinco) DFS (Dias Fora Semana), tendo por base a fatura extraída pela CONTRATADA devidamente conferida pelo Setor Requisitante. (nova redação, conforme Cláusula 1.2 do Aditamento – evento 1.6 do TC-019840.989.24-8; destaques meus)

A Fiscalização considerou irregular o aditamento, por não ter fixado expressamente a periodicidade das sete parcelas posteriores à primeira, impedindo aferir quando seria o término do contrato, em ofensa ao art. 54, inciso IV, da Lei nº 8.666/93.

Além disso, no item 3 do relatório de instrução, apontou incerteza quanto ao início da vigência contratual, por serem distintas as datas da assinatura do ajuste e da emissão da Ordem de Fornecimento.

A Fiscalização realizou três inspeções de acompanhamento da execução contratual[1], a primeira ao término do prazo de 120 dias corridos para entrega do equipamento, em 12/06/2023, e a segunda cerca de sete meses após a primeira, em 10/01/2024, anotando nos respectivos relatórios de instrução a ressalva de que a entrega não havia sido realizada, tampouco qualquer pagamento ao fornecedor.

Na terceira inspeção, realizada em 25/02/2025, embora tenha registrado o atraso na entrega do equipamento, a Fiscalização concluiu pela regularidade da execução contratual, dado o cumprimento do objeto principal do contrato em consonância com a descrição do edital e a ausência de pendências financeiras.

Ocorre que, após transcorridos cerca de cinco meses da assinatura do contrato, a contratante informou a esta Corte, nos autos do processo principal[2], a alteração de parte do objeto contratado, a saber: a instalação do equipamento, que passaria a ser realizada na Santa Casa do Município. Tal informação passou a constar, também, nos subsequentes relatórios de acompanhamento da execução contratual, com a juntada de termo de comodato do tomógrafo.

Diante disso, determinei a requisição da correspondente documentação e autuação dos termos aditivos ao contrato, tendo a Fiscalização apurado a inexistência de aditamentos que versassem sobre a alteração do local de instalação do equipamento[3]. 

Determinei, então, diretamente à Origem que procedesse na forma dos artigos 100 e 104 das Instruções nº 1/2024 desta Corte quanto à mencionada alteração contratual[4], o que não foi atendido, porém, apresentadas justificativas.

Ainda a esse respeito, determinei à Fiscalização que complementasse a instrução da execução do ajuste com comprovações dos procedimentos adotados pela Prefeitura para a escolha da entidade que recebeu o tomógrafo em comodato, para garantir que o equipamento seria destinado exclusivamente ao objetivo do ajuste (atendimento de pacientes do SUS) e compatibilidade do comodato com a Lei Orgânica do Município e/ou demais normas incidentes.[5] 

A Fiscalização entendeu regulares as comprovações encaminhadas pela Origem, considerando que o Convênio para atendimento hospitalar e de diagnóstico firmado com a Santa Casa justificaria a escolha da entidade, o termo de comodato prevê a utilização do tomógrafo para atendimento aos usuários do SUS e a Lei Orgânica não trata do instituto do comodato no âmbito municipal.

Em contraponto, a Prefeitura argumentou o que segue:

• ofensa ao art. 54, inciso IV, da Lei nº 8.666/93

Tal falha decorreu, em especial, do momento de emergência e alerta epidemiológico para dengue no Município.[6]

• atraso na entrega do objeto

O atraso decorreu do fato de, no momento contratual indicado, não haver verba disponível para adimplemento imediato da aquisição do tomógrafo e por necessidade de adequação técnica do local que abrigaria o equipamento, situações que geraram cautelas extras.

• ausência de formalização da alteração contratual por termo aditivo

A realocação do equipamento foi devidamente formalizada por meio de Termo de Comodato, instrumento jurídico próprio, válido e eficaz, que delimitou a finalidade pública exclusiva, atribuiu responsabilidades operacionais, previu mecanismos de controle e assegurou a reversibilidade do bem. Não houve informalidade, precariedade ou tolerância administrativa indevida, mas sim formalização compatível com a realidade fática enfrentada e com as soluções juridicamente disponíveis.[7]

e) instalação do tomógrafo na Santa Casa do Município

A adequação do local para suportar e abrigar um equipamento com tal complexidade e sofisticação, obviamente a depender de cada ambiente, pode igualar ou exceder o próprio valor do equipamento, fato que foi devidamente considerado naquele momento. Assim, no entendimento da municipalidade, a melhor decisão administrativa, para aquele momento, foi formalizar a instalação do tomógrafo na Santa Casa local, e lá se encontra em perfeito funcionamento.

Por sua vez, a empresa contratada informou a entrega do equipamento no hospital filantrópico em 04/07/2024 e a quitação do correspondente valor pela contratante, pleiteando o reconhecimento da regularidade da execução do ajuste.[8]

Instado a se manifestar, o MPC pontuou que o descuido na elaboração do 1º Termo de Aditamento não acarretou prejuízos concretos ao erário e a falta de programação dos pagamentos pode ser excepcionalmente relevada, sem embargo de recomendações à Origem para que, no futuro, os instrumentos firmados contemplem todas as cláusulas essenciais previstas em lei.

Por outro lado, opinou pela irregularidade da execução contratual, pugnando pela aplicação de multa aos gestores, nos termos do artigo 104 da LCE nº 709/93, com os seguintes fundamentos, em síntese:

• expressivo atraso na entrega do tomógrafo e instalação em local diverso do pactuado, por alegada apuração de que os ajustes da infraestrutura ensejariam gastos incompatíveis com a disponibilidade financeira do Município, embora o edital da licitação tivesse estabelecido obrigatoriedade de visita técnica ao Centro de Imagens e que as propostas comerciais deveriam abranger os custos de instalação;

• a reformulação das condições de fornecimento caracterizou falha de planejamento e atentou contra os postulados da legalidade, isonomia e vinculação ao edital, repercutindo até na avaliação da economicidade da proposta vencedora, eis que os valores poderiam ser afetados pela supressão dos custos de instalação;

• a simples troca de mensagens eletrônicas passa ao largo de conferir segurança jurídica à pretensão de alterar o local de entrega e promover sucessivos adiamentos de prazo, a demandar a formalização de aditivos nos moldes dos artigos 65 e 66 da Lei Federal nº 8.666/93 e a ensejar penalidades à contratada;

• o tomógrafo foi remanejado para a Santa Casa de Misericórdia, então gerida pela Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina – SPDM, cuja qualificação como entidade do Terceiro Setor não afasta o aparente desvio de finalidade, dado que não foram localizados mecanismos de controle capazes de assegurar a exclusiva destinação do aparelho ao atendimento de pacientes do SUS;

• a escolha do local de instalação do equipamento não se submeteu a processo de seleção pública pautado em critérios objetivos e isonômicos, a denotar transgressão aos preceitos legais e às orientações jurisprudenciais desta E. Corte (TC-016372.989.17-8, 012748.989.19-1 e 015542.989.19-9);

• o prazo de vigência do “Termo de Comodato de Equipamento Hospitalar”, fixado em 10 (dez) anos, supera a expectativa de duração do convênio entre a Prefeitura e a Santa Casa de Misericórdia de Jacareí[9], sem, ao menos, prever quem arcará com os custos da mobilização ao fim do período do empréstimo ou onde o aparelho será instalado, posto que a estrutura do Centro de Imagens, permanece inadequada ao recebimento do bem.

Em nova oportunidade de manifestação nos autos, a Prefeitura trouxe os seguintes esclarecimentos, em resumo:

• pelos elementos constantes dos autos, houve reconhecimento expresso da entrega e instalação do equipamento, da integral execução financeira e do exaurimento do vínculo contratual;

• quanto à readequação do local de instalação do tomógrafo, o controle externo não pode prescindir da análise da realidade administrativa superveniente, sob pena de se converter em exercício meramente formal, dissociado do interesse público concreto;

• após a contratação, avaliações técnicas demonstraram que o Centro de Imagens originalmente previsto não atendia às exigências sanitárias e estruturais estabelecidas pela ANVISA, sendo necessária intervenção de elevada complexidade, com custos expressivos não previstos e cronograma incompatível com a urgência da política pública de saúde;

• A Administração adotou solução juridicamente adequada e materialmente eficiente, consistente na instalação do equipamento na Santa Casa de Misericórdia, entidade que mantém convênio formal com o Município para atendimento exclusivo de pacientes do SUS, integrando, portanto, a própria rede pública de saúde municipal, o que afasta qualquer enquadramento da medida como desvio de finalidade;

• à época da instalação, a Santa Casa encontrava-se sob intervenção municipal, a gestão da entidade passou a ser exercida diretamente pelo Município, de modo que a alocação do tomógrafo não se deu em favor de terceiro estranho à Administração, mas no âmbito da organização interna da rede municipal de saúde;

• A Santa Casa já dispunha de estrutura hospitalar, corpo clínico e capacidade diagnóstica instalada, realizando, antes mesmo da chegada do novo equipamento, expressivo volume de exames de tomografia para pacientes do SUS; a instalação do tomógrafo nesse ambiente permitiu ganho imediato de escala, ampliação da oferta de exames, redução de filas e utilização plena do bem público, sem necessidade de investimentos adicionais pelo Município;

• à luz dos artigos 20 a 22 da LINDB, as consequências práticas da decisão foram inequívocas e socialmente relevantes: ampliação imediata da capacidade diagnóstica do SUS, realização de milhares de exames, preservação do patrimônio público e inexistência absoluta de prejuízo ao erário.

Em manifestação conclusiva, o MPC manteve o entendimento da irregularidade da execução contratual, com aplicação de multa aos gestores, pontuando que a fornecedora do produto realizou visita técnica ao local inicialmente designado e se comprometeu com a inclusão dos custos de instalação em sua proposta comercial, nos termos do item 8 do Anexo I do edital - termo de referência, não se afigurando plausível o argumento de que a intervenção programada envolveria “custos expressivos não previstos e cronograma incompatível com a urgência da política pública”.

Apontou como agravante a constatação de que o aparelho foi incorporado a infraestrutura pertencente a associação privada, cuja escolha sequer foi submetida à prévia seleção pública, donde se infere excessiva subjetividade no exercício das prerrogativas discricionárias, eis que a intervenção municipal, tipicamente temporária, não altera a natureza jurídica da unidade hospitalar.

Salientou, ainda, que a Origem nada trouxe aos autos acerca de mecanismos de controle da exclusiva disponibilização dos serviços de tomografia a pacientes do SUS, de cláusulas do termo de comodato que evidenciassem a responsabilidade pelos custos com deslocamento e local de futura disposição do bem e da ausência de aditamento contratual que contemplasse  a mudança do endereço e as sucessivas dilações de prazo de entrega do tomógrafo.      

É o necessário relatório.

Decisão

De início, acolhendo como razões de decidir as considerações tecidas no parecer do MPC[10], entendo não haver óbice à aprovação do aditamento em testilha, com recomendação à Prefeitura para que doravante faça constar em instrumentos da espécie todas as cláusulas essenciais previstas em lei.     

Passo à análise das questões de fato e de direito que impedem a aprovação da execução contratual, primeiramente, acerca da formalização de termo de comodato entre o órgão contratante e entidade do Terceiro Setor para o uso do tomógrafo fornecido pela empresa contratada.

Para Hely Lopes Meirelles (2001), o comodato é contrato de Direito Privado, impróprio e inadequado para a atribuição de uso especial de bem público a particular, devendo, em seu lugar, ser sempre adotada a concessão de uso, remunerada ou gratuita, conforme o caso[11]. Sendo contratos administrativos, sobre as concessões de uso incide a normativa própria do instituto, ressaltando a desigualdade das partes contratantes, a aplicação das cláusulas de privilégio decorrentes do direito público e a licitação prévia para a seleção do concessionário que apresentar as melhores condições para o uso do bem.[12] Somente excepcionalmente será inexigível o procedimento, quando a hipótese não comportar regime de normal competição entre eventuais interessados.[13]

Nesse sentido eram as regras aplicáveis ao caso concreto, especificamente na Lei Orgânica do Município contratante e no termo de convênio que estabelecia a participação complementar da Santa Casa de Misericórdia nos serviços públicos de saúde municipais:

Artigo 111 - O uso de bens municipais por terceiros poderá ser feito mediante concessão, permissão ou autorização, conforme o caso, e o interesse público o exigir. (Lei Municipal nº 2.761/1990)[14]

CLÁUSULA TERCEIRA - DO ATENDIMENTO À POPULAÇÃO

Em decorrência da condição da parceria, a CONVENENTE poderá investir no desenvolvimento e aperfeiçoamento dos serviços da CONVENIADA, por meio de repasses, auxílio financiamento, permissão ou concessão do uso de bens públicos visando à ampliação do atendimento à população e a melhoria do padrão de qualidade dos serviços em comum acordo com a CONVENIADA. (Convênio nº 1.131.00/2023)[15]

Outros autores entendem que nada obsta que a Administração celebre contratos de comodato, desde que haja permissivo legal para tais avenças e que a contratação tenha por objeto bens dominicais (Di Pietro, 2006; Carvalho Filho, 2014)[16], que não é o caso do tomógrafo adquirido no caso concreto, bem de uso especial, ou seja, destinado à realização de atividade fim da Administração, a prestação de serviços públicos de saúde[17].

Quanto ao permissivo legal, cito como exemplo a Lei Federal nº 13.019/2014, que autoriza a celebração de acordos de cooperação cujo objeto envolva o comodato de bens, condicionada à realização de chamamento público para selecionar a organização da sociedade civil beneficiária, com observância aos princípios da isonomia, impessoalidade, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, entre outros (art. 29 c.c. inciso XII do art. 2º).

Embora formalmente requisitada[18], a Origem não apresentou comprovação de que o comodato do bem municipal (tomógrafo) teria amparo em lei ou em procedimento de escolha do comodatário com critérios objetivos e igualdade de condições entre possíveis interessados.

Nesse cenário, concluo que a formalização da mudança do local de instalação do tomógrafo não se deu em conformidade com a legislação de regência, a doutrina jurídica ou mesmo o convênio firmado com a comodatária, restando inócua a demonstração da legalidade e regularidade da execução contratual, em afronta ao art. 113 da Lei nº 8.666/93.

Como agravante, acompanho o entendimento do MPC de que tratativas por mensagens eletrônicas com o fornecedor não suprem a obrigatoriedade da celebração de termo aditivo prevista no art. 65 da Lei nº 8.666/93 para a alteração do local de instalação do equipamento.

Em que pesem as afirmações da Prefeitura de que a natureza do convênio firmado com a Santa Casa, ou mesmo o período em que a entidade esteve sob intervenção municipal, garantiriam o uso do tomógrafo somente no âmbito dos serviços públicos de saúde, o contrato de comodato apenas menciona o atendimento aos usuários do SUS (preâmbulo) e o uso exclusivo do Centro de Diagnóstico por Imagem mantido pela COMODATÁRIA (cláusula segunda), sem qualquer garantia expressa de exclusividade para o SUS ou vedação expressa à utilização remunerada por planos de saúde ou particulares.[19]

Sequer o termo de convênio restringiria o uso do equipamento ao atendimento da rede pública de saúde, garantindo tão somente igualdade de acesso e qualidade do atendimento aos usuários nas ações e serviços contratualizados em caso de oferta simultânea com financiamento privado.)[20]

Inequívoco, portanto, o desvio da finalidade do uso do tomógrafo do contexto da prestação direta de serviços de saúde pelo Município para o de prestação complementar por entidade privada - cujas regras admitem o uso simultâneo por pacientes das redes suplementar e particular - descaracterizando a justificativa que originou a contratação em apreço, qual seja a vantagem da aquisição de equipamento para estabelecimento de saúde público, eliminando altos custos com aluguel e terceirização, alegada à época[21].

Como desdobramento concreto desse desvio pontuo a inobservância à destinação estipulada na cláusula primeira do instrumento contratual - “o objeto deste contrato constitui a aquisição de equipamento médico tomógrafo computadorizado com a instalação e treinamento para o centro de imagens, conforme descrito no Anexo I - Termo de Referência do edital”[22] -, em afronta ao art. 66 da Lei nº 8.666/93.

Além disso, o item 8 do termo de referência havia exigido dos licitantes a realização de visita técnica ao Centro de Imagens do Município e a apresentação de projeto executivo para adequação das instalações que receberiam o equipamento, juntamente com a entrega da proposta[23]. Desse modo, o edital restringia a participação a empresas aptas a fornecer o tomógrafo e a elaborar projeto executivo, serviço de engenharia, enquanto a licitação somente do fornecimento e instalação do equipamento potencialmente ampliaria o rol de empresas aptas a participar da disputa.

Por essa razão, entendo que a mudança da destinação do tomógrafo, tornando desnecessário o projeto executivo exigido de todos os proponentes, afronta o princípio da competitividade e o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93.

O argumento de que o alto custo da execução dos serviços de adequação do Centro de Imagens do Município só veio a ser conhecido após a apresentação do referido projeto de modo algum mitiga a irregularidade da instalação em local diverso do pactuado, ao contrário, evidencia fragilidade da fase de planejamento da contratação, na qual cabia à Administração promover avaliação criteriosa do prédio público por profissionais aptos a mensurar os custos de adequação para funcionamento de tomógrafo, cogitando, inclusive, a opção pela licitação em separado da elaboração dos projetos e do fornecimento do equipamento.

Adoto, ainda, como razões de decidir a omissão no contrato de comodato, apontada pelo MPC, acerca de como se daria a devolução do tomógrafo à Administração ao término de sua vigência, e da responsabilidade pelos custos de desmobilização e de instalação em novo local, além de persistir a necessidade de adequação do prédio público onde, então, passará a funcionar. A incerteza sobre essas questões reforça a ausência de objetividade e de comprovação da vantagem da alteração contratual levada a efeito, em detrimento das justificativas exigidas no art. 65 da Lei nº 8.666/93.

Por todo o exposto, com fundamento no § 4º do art. 73 da Constituição Federal e nos termos do que dispõe o art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal, com redação dada pela Resolução nº 02/2021, julgo regular o Aditamento nº 5.001.01/23.24, com a recomendação consignada no corpo desta decisão, e julgo irregular a execução do Contrato nº 5.001.00/2023 da Prefeitura Municipal de Jacareí, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimentos eletrônicos, nos moldes da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para publicar, aguardar e certificar.

Após, ao arquivo.

GCS-A, 6 de abril de 2026.