GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3882   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos do Edital nº 029/2024, da Concorrência Eletrônica n° 006/2024 e do Contrato nº 101/2024, assinado em 01/08/2024, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Pereira Barreto e FSG Construtora Ltda., cujo objeto cuida da contratação de empresa especializada em fornecimento de materiais, equipamentos e mão de obra para implantação de drenagem de águas pluviais - (macro e micro) na Rua Fauzi Kassim e adjacências.

A equipe de auditoria, em sua instrução, opinou pelo julgamento irregular da matéria e efetuou os seguintes apontamentos (ev. 29.83):

a) O Plano de Contratações Anual não foi elaborado, em desconformidade com os princípios do planejamento e da eficiência previstos no art. 5º da Lei Federal nº 14.133/21 e no art. 37 da Constituição Federal;

b)O estudo técnico preliminar, o documento de formalização de demanda, o projeto básico, o memorial descritivo, a planilha orçamentária referencial, o cronograma físico-financeiro, a matriz de riscos foram elaborados pelo Fiscal do Contato, servidor efetivo, engº civil, Kiyoshi Madokoro, em ofensa ao princípio da Segregação de Funções;

c)  Inexistem justificativas para a exigência de índice do Grau de Endividamento igual ou inferior a 0,85%, em desconformidade com o art. 69, “caput” da Lei nº 14.133/2021;

d) A Administração não exigiu a garantia adicional do licitante vencedor sobre o valor de R$ 585.345,78, equivalente à diferença entre o valor orçado pela Administração e o valor da proposta, em desconformidade com o art. 59, § 5º, da Lei nº 14.133/2021.

Em vista às irregularidades apontadas, as partes foram notificadas (ev. 32) para apresentarem as alegações que entendessem pertinentes. Desta forma, a empresa contratada, apesar de ter habilitado patrono nos autos (evento 44), não apresentou defesa, enquanto a Municipalidade, no evento 59, esclareceu o seguinte:

a) Inobstante a redação do inc. VII do art. 12, da Lei 14.133/2021, levar a interpretação de ser facultativa a elaboração do Plano Anual de Contratação, ao estabelecer que “a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual”, desde que assumiram a Administração, estão envidando todos os esforços no sentido de incrementa-lo para o exercício vindouro, por entenderem que irá possibilitar a gestão consciente dos recursos públicos disponíveis.

b) A atuação do mesmo servidor na fase preparatória e na fiscalização do contrato prestigiou a eficiência administrativa. Sustentou que o profundo conhecimento técnico prévio das minúcias do projeto capacitou o agente a fiscalizar a execução de forma mais efetiva, otimizando os recursos públicos.

c) A Administração optou por bem estabelecer um percentual razoável para garantir que a contratação recaísse sobre uma empresa com uma situação econômico financeira estável, para não comprometer a execução contratual, tanto que não houve qualquer questionamento acerca do índice estabelecido ou impugnação ao instrumento convocatório.

d) Apesar de admitir a falha, alegou ausência de prejuízo, argumentando que a execução de 58% da obra e a garantia padrão já mitigam os riscos contratuais. Defendeu que o valor financeiro dos serviços já realizados supera o montante da garantia adicional omitida, comprometendo-se a corrigir, em eventos futuros, o procedimento internamente.

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas (evento 64), o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014,de 03.02.2014, publicado no DOE de 08.02.2014.

DECISÃO

Em exame o Edital nº 029/2024, a Concorrência Eletrônica n° 006/2024 e o Contrato nº 101/2024, assinado em 01/08/2024, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Pereira Barreto e FSG Construtora Ltda., cujo objeto cuida da contratação de empresa especializada em fornecimento de materiais, equipamentos e mão de obra para implantação de drenagem de águas pluviais - (macro e micro) na Rua Fauzi Kassim e adjacências.

De início, cumpre esclarecer que o Acompanhamento da Execução contratual, autuado no TC-00024262.989.24, está sob minha relatoria e se encontra em tramitação.

Nesse contexto, passo ao mérito:

Acerca da não elaboração do Plano de Contratações Anual (PCA), em que pese ser um documento de suma importância para o atendimento aos princípios do planejamento e da eficiência, como destacado no Comunicado SDG nº 34/23, a jurisprudência desta Corte tem relevado essa falha quando ausente o dano ao erário, a exemplo dos processos TC-015998.989.24[1], TC-007094.989.25[2], TC-021317.989.24[3] e TC-001617.989.25, valendo transcrever deste último o seguinte excerto de interesse:

EMENTA: PREGÃO. CONTRATO. AUSÊNCIA DE PLANO DE CONTRATAÇÕES ANUAL. POSSIBILIDADE DE RELEVAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ANÁLISE E MOTIVAÇÃO DE INABILITAÇÃO. JUSTIFICADA. NÃO COMPROVAÇÃO DA FASE DE NEGOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGULARIDADE.

[...]

Considerando a ausência de elementos instrucionais comprovando que algum prejuízo ao interesse público ou ao certame tenha decorrido desta falha, é coerente, portanto, a emissão de recomendações. Advirto à Origem para que promova a formulação do Plano de Contratações Anual de tal forma que por meio deste seja viável a racionalização das contratações, a garantia do alinhamento com o seu planejamento estratégico, o subsídio à elaboração das respectivas leis orçamentárias, o impulso à transparência das ações governamentais e, por conseguinte, ao controle social e à competitividade (TC-001617.989.25. Primeira Câmara, sessão de 01/07/2025, sob relatoria do Conselheiro Dimas Ramalho).

De igual forma, no caso concreto, não se verificou prejuízo à contratação derivado da falha apontada. Por essa razão, alço a irregularidade ao campo das recomendações.

No que tange ao suposto desatendimento ao princípio da segregação de funções, é necessário atenção ao contexto em que ele será aplicado, uma vez que, em Municípios de menor porte e, consequentemente, com quadro de pessoal reduzido, se torna mais difícil a separação integral das funções, conforme corroborado pelo seguinte julgado desta Casa:

EMENTA: BALANÇO GERAL DO EXERCÍCIO. FUNDAÇÃO TÍPICA. REGULARES COM RESSALVAS E RECOMENDAÇÕES.

[...]

Com efeito, mereceu censura da Fiscalização o acúmulo, pela Presidente da Fundação à época, das funções de solicitante do serviço, presidente da Comissão Permanente de Licitação e responsável pela autorização e homologação do certame, em evidente afronta ao importante princípio da segregação de funções. Alço tal aspecto ao campo das ressalvas.

Deve, pois, a Origem, envidar esforços para a dita segregação na busca da melhor proteção de seus ativos e fidedignidade dos dados contábeis.

[...] (00002568.989.19-8. Sentença, publicada no DOE de 07/11/2020, sob relatoria do Conselheiro Substituto Antonio Carlos dos Santos)

Portanto, tal falha deve ser alvo de advertência à Municipalidade no sentido de, caso não seja possível - devido ao fator quantitativo do quadro de pessoal - segregar as funções, que adote medidas a fim de mitigar os riscos que o desatendimento a esse princípio pode acarretar.

Quanto ao Grau de Endividamento exigido no edital, com índice igual ou inferior a 0,85, apresenta-se razoável e amparado pela jurisprudência desta Corte. Não obstante, a Nova Lei de Licitações, em seu art. 69, caput, consolidou o dever de motivação na fase preparatória, exigindo que os índices econômicos adotados sejam obrigatoriamente justificados no processo licitatório. A inobservância dessa determinação legal por parte da Prefeitura, ao fixar o parâmetro sem a devida fundamentação técnica nos autos, caracteriza falha formal, cabendo recomendação à Origem.

Por fim, no tocante à inexigência da garantia adicional da licitante vencedora, apontamento de maior gravidade nestes autos, cumpre rememorar a inteligência da Lei nº 14.133/2021 acerca da matéria, que atua como um mecanismo objetivo de mitigação de riscos:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

[...]

§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

A fim de ilustrar a aplicação do referido dispositivo legal ao caso concreto, vejamos a seguinte demonstração:

Ao analisar a justificativa da Origem para afastar o prejuízo decorrente dessa omissão, faz-se imperioso verificar o andamento da execução contratual. A Defesa logrou êxito em demonstrar que a última medição atestou a execução de 58% do cronograma físico da obra. Argumenta-se, com razão, que o valor retido correspondente aos serviços já regularmente executados suplanta o montante da garantia adicional omitida, o que esvazia o risco financeiro da contratação a partir deste estágio. Ademais, a Prefeitura admitiu a falha e informou ter alertado o setor competente para a observância da norma.

De fato, o avanço físico da obra sem intercorrências mitiga o risco atual de inexecução e afasta a materialização de dano ao erário, o que permite, excepcionalmente, relevar a irregularidade neste caso concreto. Contudo, é fundamental ressaltar que o sucesso na execução não convalida a omissão ocorrida no momento da contratação. A exigência legal reveste-se de caráter objetivo e preventivo, não sendo uma faculdade do gestor. Conforme entendimento pacificado, a comprovação de exequibilidade não afasta o dever de proteção ao erário, nestes termos:

EMENTA: LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA ELETRÔNICA. CONTRATO. EXECUÇÃO DE OBRAS DE INFRAESTRUTURA DE LOTEAMENTO RESIDENCIAL DE INTERESSE SOCIAL. ORÇAMENTO ESTIMATIVO PAUTADO EM TABELAS REFERENCIAIS E OFICIAIS. BDI COMPATÍVEL COM O TIPO DE OBRA. COMPETITIVIDADE. DESCONTO SUBSTANCIAL. PREVISÃO CONTRATUAL DE ÍNDICE DE REAJUSTE DE PREÇOS. REGULAR COM RECOMENDAÇÕES.

1. O reconhecimento da exequibilidade da proposta não afasta a necessidade de exigência de garantia adicional, sendo uma prática prudente e necessária para assegurar o cumprimento das obrigações contratuais.

[...]

No que tange à garantia contratual, recomendo que doravante a Prefeitura Municipal de Santa Lúcia observe integralmente a regra impositiva do art. 59, § 5º, da Lei Federal nº 14.133/2021, independentemente de ter sido demonstrada a exequibilidade da proposta, considerando que o reconhecimento da exequibilidade não afasta a necessidade de exigência de garantia adicional, sendo prática prudente e necessária para assegurar o cumprimento das obrigações contratuais (TC-019458.989.24. Segunda Câmara, sessão de 29/04/2025, sob relatoria da Conselheira Cristiana de Castro Moraes).

Destarte, em que pese a gravidade oriunda da inércia da Administração em recolher a garantia adicional no momento oportuno, a ausência de prejuízos concretos ante o regular andamento da obra autoriza que o apontamento não torne irregular o contrato ora examinado. No entanto, cabe severa advertência à Origem para que cumpra rigorosamente a citada norma legal em contratações futuras.

Por todo o exposto, à vista dos elementos que instruem os autos, nos termos do que dispõe a Resolução n°12/2025 deste Tribunal e, considerando que as falhas apontadas pela equipe de auditoria não evidenciaram má-fé, restrição à competitividade ou dano ao erário, e tendo em vista o avanço físico do cronograma da obra de drenagem sem prejuízos financeiros concretos ao Município, nos termos do que dispõe o artigo 57, III do Regimento Interno com a redação que lhe foi dada pela Resolução n° 02/2021 deste Tribunal, JULGO REGULARES COM RESSALVA a Concorrência Eletrônica nº 006/2024 e o Contrato nº 101/2024, de 01/08/2024, com fulcro no artigo 33, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 709/1993.

Advirto , sob pena de reincidência, à Prefeitura Municipal de Pereira Barreto que em futuros certames e contratações:

• Elabore o Plano de Contratações Anual em atendimento aos princípios do planejamento e da eficiência;
• Atenda ao princípio da segregação de funções e, quando não for possível realizá-lo de forma integral, adote maiores medidas de transparência e auditoria dos atos praticados;
• Justifique, previamente, a escolha do índice de Grau de Endividamento adotado no edital, em observância ao disposto no art. 69, “caput” da Lei nº 14.133/2021;
• Se atente rigorosamente ao disposto no art. 59, § 5º, da Lei nº 14.133/21, de forma a recolher a Garantia Adicional por parte da contratada quando cabível.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

1. Ao cartório para publicar e certificar o trânsito em julgado.

2. Após, ao arquivo.

AMFS/05

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença,  JULGO REGULARES COM RESSALVA a Concorrência Eletrônica nº 006/2024 e o Contrato nº 101/2024, de 01/08/2024, com fulcro no artigo 33, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 709/1993. Advirto , sob pena de reincidência, à Prefeitura Municipal de Pereira Barreto que em futuros certames e contratações: Elabore o Plano de Contratações Anual em atendimento aos princípios do planejamento e da eficiência; Atenda ao princípio da segregação de funções e, quando não for possível realizá-lo de forma integral, adote maiores medidas de transparência e auditoria dos atos praticados; Justifique, previamente, a escolha do índice de Grau de Endividamento adotado no edital, em observância ao disposto no art. 69, “caput” da Lei nº 14.133/2021; Se atente rigorosamente ao disposto no art. 59, § 5º, da Lei nº 14.133/21, de forma a recolher a Garantia Adicional por parte da contratada quando cabível. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se.

AMFS/05