TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - JOSUÉ ROMERO (11) 3292-3881 - gabjr@tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Em exame ato de concessão de aposentadoria do Sr. Luiz Antonio da Costa Sardinha, realizado pelo Serviço de Previdência e Assistência à Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba – SEPREV, em 2024.

Na instrução da matéria, a Fiscalização constatou a seguinte ocorrência:

A concessão do benefício em análise fundamentou-se no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005 (ainda aplicável por força do §9º do artigo 4º da EC nº 103/2019), combinado com o artigo 213 da Lei Municipal nº 4.725/2005 (Arquivo 07), com proventos integrais.

Contudo, verificou-se que foi incluída, no cálculo do benefício, uma parcela referente à execução de trabalho em condições insalubres e perigosas, conforme item 02 do quadro acima e arquivo 04. Tal inclusão teve por base o inciso II do artigo 207 c/c o §2º do mesmo artigo 207, todos da referida Lei Municipal, que dispõe:

Art. 207. Para efeito de cálculo dos proventos pela última remuneração na forma desta Seção, considera-se remuneração, desde que tenha incidido contribuição previdenciária:

...

II - as gratificações pela execução de trabalho insalubre e de periculosidade, quando inerentes às atribuições do cargo efetivo e não decorrentes do local de trabalho.

...

§ 2º Para o servidor que tiver ingressado em cargo efetivo vinculado ao RPPS do Município de Indaiatuba até a data de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, integrarão o cálculo de que trata este artigo as vantagens percebidas pela prestação de serviço extraordinário e outras vantagens temporárias percebidas legalmente até a data de vigência da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, e sobre as quais que tenha incidido contribuição de conformidade com a legislação vigente na época respectiva.

 Esse dispositivo visa permitir, em tese, a incorporação de gratificações transitórias na regra da integralidade, desde que estejam vinculadas às atribuições do cargo efetivo. No entanto, faz-se necessário analisar a compatibilidade dessa norma com o regime jurídico previdenciário aplicável, especialmente após a Emenda Constitucional nº 103/2019.

Apontou o Tratamento Previdenciário das Verbas Transitórias antes da EC nº 103/2019

Frisou que desde a promulgação da EC nº 20/1998, o §2º do artigo 40 da Constituição Federal vedava que os proventos de aposentadoria excedessem a remuneração do servidor no cargo efetivo:

Art.40, § 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

A Lei Federal nº 9.717/1998, artigo 1º, inciso X, reforçava essa limitação, vedando expressamente a inclusão, nos benefícios, de parcelas decorrentes de local de trabalho, função de confiança ou cargo em comissão, salvo quando integrassem a base de contribuição e a aposentadoria fosse pela média.

Discorreu sobre o Regime Jurídico após a EC nº 103/2019.

Com a reforma previdenciária de 2019, o artigo 40, § 3º, da Constituição passou a prever que:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

...

§3º – As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo.

Apesar da maior autonomia normativa conferida aos entes, a Portaria MTP nº 1.467/20222 manteve a diretriz de que apenas o subsídio, vencimentos e vantagens pecuniárias permanentes podem compor os proventos com base na última remuneração (artigo 2º, inciso XIII)

A mesma portaria, nos artigos 8º e 9º do Anexo II, reitera que mesmo nas hipóteses de aposentadoria com proventos integrais, o valor deverá corresponder à totalidade da remuneração do cargo efetivo, afastando, portanto, parcelas transitórias.

Com relação à Inclusão de Verbas Transitórias na Base de Contribuição

Ponderou que o artigo 12, § 1º6 , da Portaria MTP nº 1.467/2022 permite a inclusão de verbas transitórias na base de contribuição apenas para os servidores que se aposentarem pela média, desde que:

a) Haja previsão legal expressa;

b) O servidor manifeste opção formal;

c) A inclusão se destine exclusivamente à apuração da média das remunerações.

Portanto, mesmo com a incidência de contribuição previdenciária, a inclusão de parcelas transitórias na base de cálculo não autoriza sua incorporação aos proventos de aposentadoria concedidos com base na regra da integralidade

Salientou que esta E. Corte de Contas tem reiteradamente decidido pela ilegalidade da inclusão de verbas de natureza transitória ou indenizatória nos proventos de aposentadoria. Em casos similares, houve decisão de irregularidade, como pode ser observado no TC-00017671.989.19-2 (Recurso Ordinário não provido referente ao processo de aposentadoria, TC00006426.989.19-0), bem como em outros processos, a exemplo do TC00017677.989.19-6, TC-00017900.989.19-5, TC- 00019719.989.19-6, TC00019728.989.19-5 e TC-00019731.989.19-0 (Recursos sob Relatoria do Exmo. Sr. Conselheiro Dr. Edgard Camargo Rodrigues).

Os  interessados foram notificados para que apresentassem as alegações que julgassem oportunas.

No item 47.3, o interessado, por seus advogados, trouxe a defesa que em apertada síntese afirouu que em razão da reforma previdenciária introduzida pela EC n° 103/2013que em seu artigo 40, § 3°, a Constuição passou a prever que as regras para os cálculos de proventos de aposentadoria serão disciplinadas por lei do respectivo ente federativo.

O SEPREV no evento 49.1  trouxe a seguinte informação:

O segurado Luiz Antonio da Costa Sardinha foi notificado pelo SEPREV de que o ato de concessão de seu benefício previdenciário seria revisto para exclusão da parcela referente à insalubridade, conforme informado pelo SEPREV.

Ocorre que o interessado requereu ao SEPREV, após tecer seus argumentos de defesa, a suspensão dos atos referentes à revisão de sua aposentadoria, até julgamento final do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e respectivo trânsito em julgado.

Argumentou que em que pese o entendimento favorável desta Autarquia quanto aos argumentos por ele apresentados, especialmente quanto à legalidade do ato de concessão, este não é o entendimento dessa Corte de Contas, que tem apresentado decisões desfavoráveis e determinações quanto à exclusão da insalubridade dos cálculos dos proventos.

Nesse sentido, a conduta do SEPREV tem sido de retificar o ato de concessão do benefício previdenciário a partir do apontamento da Fiscalização do TCE.

Porém, considerando que o segurado também peticionou sua defesa nos autos deste TC (evento 47), o pedido de suspensão apresentado pelo requerente junto ao SEPREV foi deferido, para que essa Corte possa analisar e julgar o ato de concessão, diante dos fatos e argumentos por ele apresentados, garantindo-se assim o princípio do contraditório e ampla defesa.

Por fim solicitou que o pedido de prorrogação de prazo (evento 27), já por mim deferido (evento 31), fosse  suspenso, retornando o processo à tramitação normal, visando sua análise e julgamento.

Encaminhado com vista ao d. Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014, publicado no DOE de 08/02/2014.

É o relatório.

DECISÃO

Preliminarmente, informo que o Sr. Antônio Corrêa Superintendente e o interessado Luiz Antonio da Costa Sardinha, foram devidamente notificados nos termos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 709/93, com publicação no DOE de 09/06/2025, assim considerada perfeita nos termos do artigo 90 da mesma norma legal.

Consigno que no evento 10.5  consta o termo de ciência e de notificação do interessado.    

Dessa forma, com todo o respeito às justificativas apresentadas, o ato concessório em exame não reúne as condições para serem considerados legais para fins de registro.

O § 3º do art. 40 da Constituição Federal estipula que, para cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores público filiados ao Regime Próprio de Previdência Social, serão consideradas as remunerações utilizadas como base paras as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este e o art. 201.

O § 11 do art. 201 da Constituição Federal, por sua vez, orienta que somente os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Considerando, assim, a interpretação conjunta desses dois dispositivos constitucionais, chega-se à conclusão de que somente os ganhos habituais do servidor público, estipulados por lei própria, serão incorporados nos vencimentos para efeitos de contribuição previdenciária e, consequentemente, para apuração do salário de benefício.

Já a EC nº 41/2003 trata que poderá o servidor “aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria”. O artigo se refere à remuneração do cargo, que deve ser interpretada como salário mais benefícios habituais, e então voltamos à interpretação conjunta dos dispositivos constitucionais.

Além do mais, é necessário compreender esses trechos da Constituição e emenda de acordo com a interpretação finalística do quanto escrito pelos legisladores. A Constituição pretende que o cálculo dos benefícios seja justo e efetivado sobre todas as parcelas habituais recebidas pelo servidor no momento em que este solicita aposentadoria, o que não quer dizer que ela permite a conversão de parcelas eventuais em habituais para que se incorporem ao benefício.

Quanto ao artigo 43, Parágrafo único, da Orientação Normativa MPS nº. 02/2009 estabelece que seja vedada “a previsão de incorporação das parcelas temporárias diretamente nos benefícios ou na remuneração, apenas para efeito de concessão de benefícios, ainda que mediante regras específicas, independentemente de ter havido incidência de contribuição sobre tais parcelas”.

Inclusive o disposto no § 1º do art. 4º e seu inciso XII da Lei Federal nº 10.887/2004 exclui expressamente o adicional por serviço extraordinário para fins de cálculo da base de contribuição de aposentadoria do servidor público.

Assim sendo,  penso que o adicional de insalubridade  deve ser excluído da composição de todos os proventos, pela razão óbvia de que se trata de adicional cuja natureza decorre do exercício de atividades consideradas pela lei como insalubres, que são aquelas que exponham os empregados a agentes nocivos a saúde, acima dos limites de tolerância permitidos.

Tais atividades só podem ser exercidas por quem efetivamente está na ativa, e não para os que se aposentaram, por não mais prestarem quaisquer serviços públicos, desaparecendo, portanto, a causa originária da verba. (grifei)

Referido adicional não é passível de incorporação aos proventos, como verificado no Acórdão do Superior Tribunal de Justiça:  

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. ADICIONAIS (NOTURNO E INSALUBRIDADE) E HORA EXTRA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. SÚMULAS NºS 83/STJ E 280/STF. PRECEDENTES

1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado em que o adicional noturno, o adicional de insalubridade e as horas extras têm natureza propter laborem, pois são devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno, sob exposição a agentes nocivos à saúde e além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria, limitados à remuneração do cargo efetivo. Precedentes.  2. "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." (Súmula do STF, Enunciado nº 280).  3. Agravo regimental improvido.

Por todo o exposto, à vista dos elementos que instruem os autos e do posicionamento desfavorável da Fiscalização, e nos termos do que dispõe a Resolução n° 03/2012 c.c. artigo 57, inciso IX, do Regimento Interno desta Corte, na redação dada pela  Resolução 02/2021, publicada no DOE de 17/04/2021, JULGO ILEGAL  o ato concessório da aposentadoria, negando-lhe o respectivo registro.

Deixo, no entanto, de condenar à devolução das quantias pagas até agora por se tratar de verba de caráter alimentar e não se vislumbrar má-fé dos envolvidos.

Fixo ao atual Responsável pelo Serviço de Previdência e Assistência à Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba – SEPREV, o prazo de 30 (trinta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, conforme consignado nesta decisão, sob pena de aplicação das cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

1. Ao Cartório para:

a) aguardar o prazo recursal;

b) certificar o trânsito em julgado da sentença;

c) proceder ao ofício determinado.

2. Ao DSF-2.1, para providências cabíveis.

3. Ao Arquivo.

GCSAJR, 20 de  fevereiro de 2026.

JR-08

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença,  à vista dos elementos que instruem os autos e do posicionamento desfavorável da Fiscalização, e nos termos do que dispõe a Resolução n° 03/2012 c.c. artigo 57, inciso IX, do Regimento Interno desta Corte, na redação dada pela  Resolução 02/2021, publicada no DOE de 17/04/2021, JULGO ILEGAL  o ato concessório da aposentadoria, negando-lhe o respectivo registro. Deixo, no entanto, de condenar à devolução das quantias pagas até agora por se tratar de verba de caráter alimentar e não se vislumbrar má-fé dos envolvidos. Fixo ao atual Responsável pelo Serviço de Previdência e Assistência à Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba – SEPREV, o prazo de 30 (trinta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, conforme consignado nesta decisão, sob pena de aplicação das cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se