TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO (11) 3292-4364

Relatório

Em exame a Tomada de Preços nº 2/2021 e o Contrato nº 82/2021 do Departamento Autônomo de Água e Esgoto de Penápolis, visando à elaboração de projeto executivo de reforma e melhorias na estação de tratamento de água e no sistema de tratamento dos resíduos gerados na ETA do Município.

No relatório de instrução, a Fiscalização apontou os seguintes óbices à aprovação da matéria:

1. estabelecimento de prazo de execução da Etapa 1 que se mostrou exíguo e inexequível, ensejando alteração sem formalização de regular termo aditivo, injustificada e evidenciando falha no planejamento, sendo que tal fato pode ter contribuído para participação de única empresa, que já conhecia as condições técnicas de execução;
2. ausência de demonstração de forma clara e expressa da origem dos recursos que custeariam os objetos licitados, o que desatende o Comunicado SDG nº 28/2017;
3. exigência de cadastramento prévio para obter informações sobre os editais no site da municipalidade, o que se mostra restritivo e contrário ao princípio da transparência e entendimento consolidado desta e. Corte;
4. inobservância do prazo mínimo de 30 dias estabelecido no inciso II, “b”, do § 2º do art. 21 da Lei nº 8.666/93, vez que desobedecido o art. 21, § 4º, da mesma lei, situação que pode ter contribuído para que apenas uma empresa participasse do certame, especialmente porque a única licitante possuía vantagem em relação às eventuais concorrentes, pois elaborou o diagnóstico que deu lastro à contratação;
5. forma única de comprovação (Carteira de Identidade) para fins de credenciamento em detrimento de outras possíveis, tal como Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e outros meios permitidos em lei;
6. exigência de reconhecimento de firma em instrumento particular de procuração, o que contraria entendimento desta e. Corte e pressupostos de desburocratização do serviço público e racionalização de processos e procedimentos administrativos (Lei nº 13.726/18);
7. omissão no edital do tratamento diferenciado a ser dispensado às Microempresas (ME) ou Empresas de Pequeno Porte (EPP), bem como do regramento sobre a forma e prazo para que essas promovessem a regularização da documentação fiscal e trabalhista, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006;
8. exigência de apresentação de atestados acompanhados de Certidão de Acervo Técnico (CAT) para fins de comprovação da qualificação técnica-operacional e pontuação técnica, o que desatende entendimento consolidado desta e. Corte, art. 55 da Resolução CONFEA nº 1.025/2009 e Acórdão 470/2022 do TCU – Plenário;
9. balizamento do preço estimado somente mediante pesquisa de preços realizada no mercado, sem justificativas para adoção dessa única fonte de pesquisa; contratação em valor superior (8,55%) ao apresentado pela mesma empresa na pesquisa de preços inicial, sem justificativas para a sua aceitação, especialmente por ter sido a única proponente;
10. inobservância do prazo recursal acerca da habilitação da empresa; desatendimento do procedimento estabelecido no §1º do art. 109 da Lei nº 8.666/93 e itens 10.2.8 a 10.2.10 do edital, entre outros;
11. adjudicação do objeto pelo Presidente da Comissão de Licitação, o que contraria o art. 43, VI, da Lei nº 8.666/93, que determina que a deliberação quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação é de responsabilidade da autoridade competente;
12. publicação resumida do contrato fora do prazo estabelecido no parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93;
13. prazos de vigência e de execução idênticos, que ensejará em ações (emissão dos Termos de Recebimento Provisório e Definitivo e pagamento) sem a necessária cobertura do prazo de vigência contratual;
14. ausência de previsão contratual dos critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, desatendendo ao art. 40, inciso XIV, alíneas "c" e "d" e art. 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93 e entendimento desta Corte;
15. previsão de multa em patamares superiores àqueles considerados aceitáveis por esta Corte.

O órgão contratante apresentou os seguintes esclarecimentos, em resumo (eventos 38 e 41):

1. o edital foi publicado e não houve qualquer impugnação com relação ao prazo de execução da etapa 1; a contratada solicitou a alteração da entrega da Etapa 1 para 10/05/2022, sem alteração da entrega final do projeto e houve o entendimento de que a dilação não ensejaria alteração do prazo final naquele momento; a experiência mostra que trabalhos análogos, quando realizados com prazos maiores costumam ter mais qualidade;
2. o Comunicado SDG trata especialmente dos editais custeados com recursos exclusivamente federais, o que não é o caso, a contratação em epígrafe é custeada com recursos próprios do exercício de 2021 e com o superávit dos exercícios anteriores;
3. a nova empresa responsável pela gestão do site promoveu unilateralmente o mecanismo de acesso com exigência de identificação, referida situação sequer era de conhecimento da alta direção da autarquia, que já adotou providências para o livre e irrestrito acesso a toda e qualquer documentação disponibilizada no sítio eletrônico;
4. a Lei de Licitações preceitua que qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas; no caso, o entendimento de que a alteração seria irrelevante e secundária para formalização de propostas, pois somente se retirou da qualificação técnica a comprovação de vínculo funcional de engenheiro eletricista e topógrafo;
5. a exigência reproduziu ipsis litteris o art. 28, I, da Lei 8.666/93, entretanto, diante da evolução social e tecnológica ocorrida desde a sanção da norma, a prática da autarquia já está consolidada no sentido de se aceitar todas as comprovações possíveis de identidade;
6. no texto base (modelo) utilizado no edital, a exigência de reconhecimento de firma passou despercebida;
7. a contratação tem como objeto projeto executivo para reforma da única estação de tratamento de água do Município - trata-se das denominadas obras de arte da engenharia; eventuais erros ou equívocos poderiam ocasionar danos trágicos inimagináveis; dada a complexidade do objeto a ser contratado e o valor estimado, há evidente incompatibilidade com a contratação de micro e pequenas empresas;
8. a contratante não tinha conhecimento das normas citadas no relatório e imaginava-se que, caso fosse exigido CAT somente do responsável técnico e não da empresa, licitantes sem expertise poderiam firmar contratos com profissionais possuidores de acervos técnicos apenas para vencer a licitação, sem participação de fato na elaboração dos projetos;
9. o preço estimado foi elaborado nos termos do art. 3º e 5º, IV, da Instrução Normativa 73/2020 do Governo Federal; o preço contratado está de acordo com outras contratações análogas e é inferior ao preço estimado; entre a data do orçamento e a data da proposta há um intervalo de quase 8 meses: se atualizado o valor pelo IGPM, nesse período, o acréscimo seria de 11,008450%, pelo INPC/IBGE, de 7,279130%, pelo INCC-Di (FGV), de 9,172483%;
10. cita entendimento de Marçal Justen Filho de que o descumprimento dessa imposição [a publicação prevista no art. 109, § 1º, da Lei 8.666/93] não acarreta maiores consequências para a faculdade recursal “quando a prática do ato tiver chegado efetivamente ao conhecimento dos interessados”; e decisão do STJ no sentido de que “a falta de publicação do julgamento das propostas não prejudica o processo de licitação, porque publicada a adjudicação da obra pela vencedora, com oportunidade de impugnação via recurso administrativo”;
11. a maioria dos processos licitatórios realizados pela autarquia ocorre na modalidade de pregão, então, a praxe fixou-se de acordo com o disposto no art. 4º, XX, da Lei 10.520/02; a adjudicação levada a efeito pela Comissão de Licitação constitui ato destituído de efeito porque depende da homologação do Presidente da autarquia;
12. cita entendimento de Marçal Justen Filho no sentido de que a ausência de publicação do extrato não é causa de sua invalidade, não afeta a contratação, e, na ausência ou defeito da publicação, a situação se regulariza com nova publicação;
13. o ponto será adequado mediante aditivo ao contrato e a correção poderá ser verificada nos autos de acompanhamento da execução contratual;
14. com o advento da Lei 9.494/1997, especialmente no art. 1º-F, com redação dada pela Lei 11.960/2009, para fins de atualização monetária, em desfavor da Fazenda Pública, devem ser aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança;
15. o contrato faz menção expressa às hipóteses de inexecução previstas no art. 86 e 87 da Lei 8.666/93 e o inciso II do art. 87 preceitua claramente que a multa será aplicada na forma ministrada no contrato; os patamares contratuais são razoáveis e projetam multas sancionatórias por descumprimento compatíveis com a prática de mercado; não há que se confundir as multas por inadimplemento com os percentuais de garantia contratual prevista no art. 56, § 2º, da lei de licitações.

A execução do ajuste é objeto de acompanhamento no processo TC-008619.989.22-1.

Deixo de propiciar a oitiva delineada no despacho contido no evento 62, por entender suficientemente embasadas, para análise da matéria principal, as críticas da Fiscalização e razões formuladas pela parte interessada.

O MPC teve vista regimental dos autos, restituindo-os para prosseguimento.

Decisão

Em que pesem as bem elaboradas justificativas do órgão contratante, a matéria não comporta aprovação por esta Corte.

A reserva de dotação orçamentária e a pesquisa de mercado levadas a efeito na fase interna do certame se mostraram em conformidade com o inciso III do § 2º do art. 7º e, por analogia, ao § 3º do art. 22 da Lei nº 8.666/93.

Afasto as críticas às multas contratuais, por terem sido fixadas em patamares aceitos por este Tribunal, a exemplo das decisões dos processos TC-002107/006/07, TC-013525/026/13, TC-043705/026/07, TC-000914/008/09, TC-017735.989.18-8, TC-007203.989.15-7, TC-011838.989.19-2.

Relevo a coincidência entre os prazos de vigência e de prestação dos serviços, por ausência de vedação expressa na Lei nº 8.666/93, sem embargo de falhas a esse respeito que venham a ser apuradas no TC-008619.989.22-1, que abriga o acompanhamento da execução contratual, ou em processos específicos autuados para análise dos aditamentos.

A homologação do resultado da tomada de preços pelo Presidente do DAEP e as publicações da adjudicação, homologação e extrato do instrumento contratual conferiram a necessária transparência aos atos e, por conseguinte, oportunidade à interposição de recursos e ao exercício do controle social, no entanto, recomendo à Origem que doravante observe com rigor as normas gerais de licitações públicas que regem os prazos recursais, as competências para prática de atos e sua divulgação.

Acolhendo as razões de defesa apresentadas, recomendo à Origem que dimensione com maior precisão as etapas de execução dos serviços de engenharia licitados, deixe de exigir prévio cadastramento para o acesso a informações sobre licitações em seu sítio eletrônico na internet, autorize nos editais a comprovação de identidade civil por todos os meios admitidos em lei e estabeleça contratualmente os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.

Passo a expor as circunstâncias que ensejam a reprovação da matéria.

1. Potenciais fornecedores, que inicialmente não participariam do certame devido à exigência de comprovação de engenheiro eletricista e topógrafo pertencentes ao quadro do licitante, tiveram prazo inferior ao garantido por lei para elaborar propostas nas condições mais favoráveis proporcionadas pela retificação do ato convocatório (possibilidade de contratação daqueles profissionais em até 10 dias após assinatura do contrato), em ofensa ao inciso II, “b”, do § 2º do art. 21 da Lei nº 8.666/93.

2. A exigência de reconhecimento de firma no instrumento de procuração dos representantes dos licitantes (item 6.2.2 do edital) é considerada excessiva pela jurisprudência deste Tribunal[1], além de contrariar o art. 3º da Lei nº 13.726/18.

3. As justificativas do órgão contratante para o descumprimento aos artigos 47 e 48 da Lei Complementar nº 123/2006 foram insuficientes a caracterizar as hipóteses previstas em seu art. 49, principalmente tendo em vista que o valor estimado da contratação se inseria no patamar fixado no inciso II do art. 3º da mesma norma e o item 3.1 do termo de referência autorizava a subcontratação de parcelas do objeto[2].

4. Em consonância com os artigos 49 e 55 da Resolução CONFEA nº 1.025/2009[3], a Lei nº 8.666/93 autoriza que a aptidão da pessoa jurídica para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação seja comprovada por atestados de desempenho anterior e por vínculo com profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica pela execução de objetos semelhantes. Portanto, não havia amparo nas normas de regência para que se exigisse CAT para comprovação da qualificação operacional do licitante, no subitem “a.1” do item 8.2 do edital.

Por todo o exposto, com fundamento no § 4º do art. 73 da Constituição Federal e nos termos do que dispõe o art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal, com redação dada pela Resolução nº 02/2021, julgo irregulares a Tomada de Preços nº 2/2021 e o Contrato nº 82/2021 do Departamento Autônomo de Água e Esgoto de Penápolis, com as recomendações consignadas no corpo desta decisão, e aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2° da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, nos moldes da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para publicar, aguardar e certificar.

Após, ao arquivo.

GCS-A, 23 de fevereiro de 2026.