TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO (11) 3292-4364

Relatório

          Em exame a Concorrência nº 3/2020 e o Contrato nº 5.076/2020 da Prefeitura de Itapecerica da Serra, tendo por objeto a prestação de serviços referentes à revitalização e ampliação da Planta de Iluminação Pública do Município, a serem executadas sob o regime de empreitada por preços globais, com fornecimento de materiais e mão de obra.

          Na instrução da matéria, a Fiscalização apontou a exigência de comprovação da qualificação operacional por meio de atestado acompanhado da CAT, extrapolando a Súmula nº 24 desta Corte.

          No mesmo sentido, a Assessoria Técnica deste Tribunal opinou que o CREA não promove o acervo técnico de empresas, o acervo técnico é de exclusividade do profissional, a CAT por sua vez comprova a capacitação técnico-profissional e, assim, o requisito de comprovação da aptidão anterior operacional acompanhada da CAT estaria em descompasso com o art. 30, inciso II, §1º, da Lei nº 8.666/93 e a dicção da mencionada Súmula nº 24.

          A ATJ-Engenharia destacou, ainda, os seguintes óbices à aprovação da licitação e do ajuste:

- indevida restrição à competitividade pela exigência de atestados comprovando execução de telegestão em 1.200 pontos de iluminação, que acarretou inabilitação de 02 (duas) empresas da 04 (quatro) participantes, considerando que o serviço foi executado em apenas 317 pontos de iluminação no prazo de vigência inicialmente previsto para o Contrato;

- inadequação da definição no Edital e da aplicação na execução contratual do regime de execução dos serviços como empreitada por preço global, em desacordo com o art. 40, caput, e art. 55, inc.II, da Lei Federal nº 8.666/93;[1]

          Em contraponto, a Prefeitura contratante argumentou, em síntese, que:

• a exigência de atestado de capacidade operacional acompanhado de CAT se justifica, diante da necessidade de garantir a mais perfeita efetivação do interesse público e, tanto a jurisprudência como o entendimento doutrinário já se manifestaram, no tocante à habilitação, que a autoridade administrativa dispõe de certa margem de discricionariedade na elaboração do instrumento convocatório, bastando para tanto a transparência em suas cláusulas;
• exige a Lei de Licitações em seu art. 30, II, que as licitantes comprovem o desempenho de atividades anteriores compatíveis em características, quantidade e prazos com o objeto licitado, ou seja, a lei de regência assegura meios para que possa a Administração averiguar se a licitante se encontra capacitada para realizar determinado serviço;
• o instrumento convocatório contou com a publicidade legal necessária, tendo sofrido duas impugnações que não se insurgiram acerca da exigência editalícia apontada pela Fiscalização, e o certame contou com quatro participantes, duas delas inabilitadas, mas nenhuma por inobservância da indigitada exigência;[2]
• a matéria foi objeto de Representação (TC-011442.989.20-8), indeferida liminarmente e arquivada, o que reforça a inexistência, à época, de gravidade suficiente a justificar a suspensão ou invalidação do certame, limitando-se a r. decisão à emissão de alerta quanto à observação de que na prática não poderia ser exigida a CAT;
• ao permitir o regular prosseguimento do certame, sem determinar a retificação ou a exclusão da exigência de comprovação de experiência anterior em sistema de telegestão, a decisão proferida em sede de exame prévio no TC-011442.989.20-8 gerou expectativa na Administração quanto à regularidade da cláusula editalícia, devendo ser aplicado o princípio da segurança jurídica;
• as empresas Citeluz e Ilumitech não foram inabilitadas exclusivamente por não atingirem o quantitativo de 1.200 pontos, mas, especialmente, por não comprovarem a execução e a operação do sistema de telegestão, seus atestados comprovavam o fornecimento e a instalação de equipamentos com tecnologia de telegestão, mas não demonstravam a efetiva operação do sistema;
• a análise da legalidade das cláusulas editalícias deve ser realizada à luz das estimativas e necessidades existentes à época da licitação, e não com base em eventos supervenientes à execução contratual, a planilha orçamentária estimativa estava sujeita a ajustes conforme o andamento da execução;
• a exigência de comprovação de experiência em 1.200 pontos foi definida em razão da complexidade tecnológica, relevância técnica e impacto operacional do sistema de telegestão no contexto da modernização do parque de iluminação pública, visando assegurar a contratação de empresa com efetiva expertise para executar uma das parcelas mais sensíveis e estratégicas do contrato;
• o regime de empreitada por preço global nada se confunde com a prorrogação do prazo de execução do ajuste; os critérios estabelecidos para pagamento, por si só, permitem observar que o regime de execução não impedia a prorrogação: três pagamentos mensais para os serviços de implantação e 12 pagamentos mensais para os serviços de licenciamento de uso;
• os reparos e as reposições devidas de acessórios em geral por conta de atos de vandalismo, furto ou acidentes, caracterizam-se como serviços continuados, pois a própria manutenção da rede é contínua, senão infindável, isso sem mencionar que o objeto licitado abrange ainda a revitalização de vias públicas, parques, quadras, ginásios, monumentos/prédios públicos, o que, tem-se por certo, é de difícil mensuração;
• em que pese ter constado no ato convocatório que o regime de execução dar-se-ia na forma de empreitada por preço global, na prática a execução e a remuneração dos serviços se dá por meio de multiplicação dos quantitativos efetivamente executados e os preços unitários ofertados, havendo parcelas de natureza contínua.[3]

Os ocupantes do cargo de Prefeito e da função de gestor do contrato à época acresceram aos autos os seguintes argumentos, em síntese:

• a exigência de atestado de capacidade operacional acompanhado de CAT se justifica, diante da necessidade de se contratar filtrando a participação de pretensos licitantes que não possuam qualificação técnica a ser comprovada para a execução do objeto;[4]
• a intenção da Administração, no momento da licitação, era contratar um escopo definido de serviços para a revitalização e ampliação do parque de iluminação;
• a utilização de Ordens de Serviço detalhando os trabalhos a serem feitos, com base nos preços unitários da planilha, não descaracteriza o regime de empreitada global, pelo contrário, é um instrumento de gestão e controle fundamental para a execução de projetos de engenharia por etapas;
• na Empreitada por Preço Global executada por etapas, o objeto total é certo e determinado (a revitalização do parque de iluminação) e as Ordens de Serviço são apenas o mecanismo para autorizar a execução de partes de um todo já contratado.[5]

Em sua manifestação, o MPC pontuou que, à luz da jurisprudência do TCE/SP, cristalizada na Súmula nº 24, a exigência no item 6.1.3 do edital é exagerada, na medida em que cria barreira indevida à competição e extrapola os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear a habilitação técnica. 

É o necessário relatório.

Decisão

Na tentativa de demonstrar que o regime de empreitada por preço global previsto no edital guardava consonância com as características da contratação pretendida pela Administração, os interessados acabaram por admitir expressamente a existência de condições de pagamento e prestações de natureza contínua incompatíveis com o regime definido na alínea “a” do inciso VIII do art. 6º da Lei nº 8.666/93.

Igualmente se mostrou incompatível com a empreitada por preço global a superestimativa, apurada na fase de execução do ajuste, do quantitativo do item 4.12 - equipamento controlador de sistema de telegestão, pois a lei pressupõe para esse regime de execução o levantamento dos quantitativos com elevada acurácia. Cito entendimento nesse sentido:

9.1.3. a empreitada por preço global, em regra, em razão de a liquidação de despesas não envolver, necessariamente, a medição unitária dos quantitativos de cada serviço na planilha orçamentária, nos termos do art. 6º, inciso VIII, alínea 'a', da Lei 8.666/93, deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam uma imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários, como são os casos de reformas de edificação, obras com grandes movimentações de terra e interferências, obras de manutenção rodoviária, dentre outras. (Acórdão 1977/2013 – TCU Plenário; destaque meu)

Tais falhas no planejamento da contratação, por si só, não acarretariam a reprovação da matéria, no entanto, é impossível afastá-las como agravantes das condições de habilitação técnico-operacional impostas pelo edital em descompasso com a legislação de regência e jurisprudência desta Corte.

Não merece acolhida o argumento de que a decisão proferida no processo TC-011442.989.20-8 tenha conferido presumida regularidade ao edital em comento. Ao contrário, deixou em aberto sua apreciação com adequado aprofundamento probatório, inclusive no que diz respeito ao requisito de habilitação técnico-operacional. Em seus dizeres:

Não obstante, sensibilizo-me com a impugnação que se volta à demanda de CAT junto a atestados para fins de comprovação da qualificação técnico-operacional e faço uso da publicidade conferida a este despacho para alertar à Prefeitura e demais interessados que na prática não deve ser exigida a CAT para tanto, posto que se atrela à experiência profissional, conforme disposto na Súmula 23 deste Tribunal.

Registro ainda que, a despeito dessa análise preliminar e em nada sendo prejudicado por conta dela, os aspectos contestados, inclusive o ponto aqui consignado como alerta, poderão ser objeto de exame pormenorizado sob o rito ordinário, com o devido exercício de contraditório e oitiva de órgãos técnicos, sob a ótica dos acontecimentos em concreto, se assim selecionado o contrato por este E. Tribunal. (TC-011442.989.20-8, Relator Conselheiro Renato Martins Costa, publicada em 15/04/2020; destaques meus)

Leitura atenta do subitem “b” do item 6.1.3 do edital revela um primeiro trecho que pressupõe que seriam aceitos “atestados de responsabilidade operacional” por serviços compatíveis com os licitados, mas um segundo trecho que permite a interpretação de que os Certificados de Acervo Técnico deveriam conter, ao invés de serviços similares às parcelas de maior relevância, serviços idênticos a elas, contrariamente à regra do § 3º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 e Súmula nº 24 desta Corte.

b) Atestado (s) de responsabilidade operacional emitido em nome da empresa, comprovando aptidão para realização de serviços de características, quantidades e prazos compatíveis ao objeto da presente licitação, fornecido (s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, acompanhado obrigatoriamente, do Certificado de Acervo Técnico (CAT) emitido pelo CREA, devendo conter as seguintes parcelas de relevância: [...][6]

Além disso, entendo subjetivo o critério adotado pela Administração para a inabilitação das empresas Citeluz e Ilumitech, qual seja a ausência de comprovação de experiência anterior na execução e operação de sistema de telegestão de iluminação na quantidade mínima exigida na licitação.

Isso porque o item 6.1.3, subitem “b”, alínea “d”, do edital indicou expressamente a comprovação da execução do referido sistema, adotando como parâmetro quantitativo o item 4.12 - equipamento controlador de sistema de telegestão (2400 peças) da planilha orçamentária e sem informar claramente quais serviços estariam ali compreendidos.

A falta de definição do que se devia entender por execução de sistema de telegestão de iluminação contraria o princípio do julgamento objetivo (art. 3º da Lei nº 8.666/93) e esvazia a legitimidade de quaisquer inabilitações motivadas por falta de comprovação de experiência anterior em serviços específicos, tais como treinamento, operação ou manutenção do sistema.

Por derradeiro, acompanho o entendimento da Fiscalização e da Assessoria Técnica quanto ao descumprimento da Súmula nº 24 deste Tribunal.

A Resolução CONFEA nº 1.025/2009[7] assim estabelecia (destaques meus):

Art. 49. A Certidão de Acervo Técnico – CAT é o instrumento que certifica, para os efeitos legais, que consta dos assentamentos do Crea a anotação da responsabilidade técnica pelas atividades consignadas no acervo técnico do profissional.

Art. 55. É vedada a emissão de CAT em nome da pessoa jurídica.

Parágrafo único. A CAT constituirá prova da capacidade técnico-profissional da pessoa jurídica somente se o responsável técnico indicado estiver a ela vinculado como integrante de seu quadro técnico.

Coerente com as citadas regras, a Lei nº 8.666/93 autoriza que a aptidão do licitante (pessoa jurídica) para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação seja comprovada por atestados de desempenho anterior e por vínculo com profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica pela execução de objetos semelhantes.

Portanto, não havia amparo nas normas de regência para que se exigisse Certidão de Acervo Técnico como forma de comprovação da qualificação operacional dos licitantes, razão pela qual considero que o subitem “b” do item 6.1.3 do edital extrapolou a autorização contida no art. 30 da Lei nº 8.666/93.

Por todo o exposto, com fundamento no § 4º do art. 73 da Constituição Federal e nos termos do que dispõe o art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal, com redação dada pela Resolução nº 02/2021, julgo irregulares a Concorrência nº 3/2020 e o Contrato nº 5.076/2020 da Prefeitura de Itapecerica da Serra, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2° da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimentos eletrônicos, nos moldes da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para publicar, aguardar e certificar.

Após, ao arquivo.

GCS-A, 20 de fevereiro de 2026.