GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3882   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos da análise da representação interposta pela empresa Fênix Comércio e Serviços Ltda., em que noticia supostas irregularidades ocorridas no âmbito Concorrência Eletrônica nº 011/2024, Processo nº 279/2024, certame promovido pela Prefeitura Municipal de Laranjal Paulista objetivando a execução de obras de recapeamento asfáltico e serviços complementares na Avenida São Paulo e Rua São Lourenço, no Município de Laranjal Paulista/SP, oriundo do Termo de Convênio nº 101695/2024, celebrado com o Governo do Estado de São Paulo e Secretaria de Governo e Relações Institucionais e o Município de Laranjal Paulista, incluindo fornecimento de todos os materiais, mão de obra, serviços e correlatos.

Face ao despacho constante do evento 15.1, a Prefeitura Municipal de Laranjal Paulista bem como os eventuais interessados foram notificados para, nos termos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 709/93, que adotassem as providências necessárias e apresentassem as justificativas que entendessem cabíveis.

A Prefeitura Municipal de Laranjal Paulista compareceu aos autos, no evento 29, apresentando os seguintes esclarecimentos:

II – Da análise do mérito

II. I – Da suposta inexequibilidade da proposta vencedora do certame

• Narra o Denunciante que:

De acordo com o art. 59, inc. III e § 4.º, da Lei 14.133/2021, considerar-se-ão inexequíveis as propostas, em obras e serviços de engenharia, cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração; e, ao serem assim consideradas, deverão as propostas serem desclassificadas.

Na hipótese em exame, o valor orçado pela Administração Pública foi de R$ 325.793,06 (trezentos e vinte e cinco mil, setecentos e noventa e três reais e seis centavos). Logo, matematicamente, as propostas inferiores a R$ 244.344,79 (duzentos e quarenta e quatro mil, trezentos e quarenta e quatro reais e setenta e nove centavos) deveriam ser consideradas inexequíveis: é justamente o caso da proposta aceita e habilitada apresentada pela licitante DNP Terraplanagem e Pavimentação, no valor R$ 241.183,83 (duzentos e quarenta e um mil, cento e oitenta e três reais e oitenta e três centavos), veja-se:

Valor orçado pela Administração = R$ 325.793,06.

Valor considerado inexequível pela Lei 14.133/2021 = R$ 244.344,79

Valor da proposta aceita e habilitada = R$ 241.183,83

Manifesta a inexequibilidade, pois R$ 244.344,79 > R$ 241.183,83

• E conclui relatando que:

Desse modo, ao considerar aceita e habilitada a proposta da licitante DNP Terraplanagem e Pavimentação, a Administração violou o art. 59, inc. III e § 4.º, da Lei 14.133/2021; e pior: sequer há notícias da realização de diligências complementares pelo agente de contratações a fim de se certificar sobre a exequibilidade da proposta.

• Eis o teor do art. 59 da Lei 14.133/2021:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

(...)

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

(...)

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente. § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

• Outrossim, vale destacar que a inexequibilidade apontada no § 4º do art. 59 é relativa conforme inúmeros julgados do TCU, vejamos:

Acórdão 803/2024-TCU-Plenário

Enunciado

O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, sendo possível que a Administração conceda à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei.

 

Acórdão 465/2024-TCU-Plenário

Enunciado

O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei, dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

 

Acórdão 465/2024-TCU-Plenário

Enunciado

O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei, dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

• Pois bem, no presente caso, a proposta apresentada pela licitante classificada em primeiro lugar (R$ 241.183,83) corresponde a 74,03% do valor orçado pela administração; não havendo que se falar em preço consideravelmente inferior ao estimado. Uma vez que a diferença entre a proposta e o artigo 59 § 4º é mínima e corresponde a 0,97%.
• Nesse sentido, considerando a necessidade de assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado da contratação mais vantajosa para a Administração, consoante art. 11 inciso I da Lei Federal nº 14.133/2021, combinado com o art. 64 da mesma norma, o qual prevê a possibilidade da realização de diligência, vejamos:

Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para: I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; (...)

• Realizadas as devidas ponderações, entendemos pela possibilidade da realização de diligência, se e somente se houver indício de inexequibilidade da proposta classificada.
• No presente caso, a agente de contratação submeteu o recurso administrativo à Procuradoria (parecer jurídico nº 815/2024) a qual opinou pela realização de diligência somente se houver indício de inexequibilidade; sendo que a unidade requisitante (setor de obras) analisou a planilha e aprovou os valores ofertados pela licitante; não havendo que se falar em preço inexequível como narra a denunciante.

II.II – Da inobservância da Lei Complementar 123/2006, no que se refere ao empate ficto ocorrido entre as empresas FENIX COMERCIO E SERVICOS LTDA, ora denunciante e a empresa DNP - TERRAPLENAGEM E PAVIMENTADORA FORESTO LTDA. vencedora do certame.

• Relata a Denunciante que:

- é uma empresa de pequeno porte, assim sendo, tendo em vista que o valor apresentado em sua proposta não é superior a 5% o valor da proposta da licitante DNP Terraplanagem e Pavimentação, dever-se-iam considerá-las fictamente empatadas, conforme previsão do art. 26, § 1.º, inc. II, da Lei 14.133/2021, e do subitem 7.16.1, do edital do certame;

- os valores apresentados na licitação foram:

Valor da proposta aceita e habilitada = R$ 241.183,83

Valor da proposta da denunciante = R$ 244.344,79

5% do valor da proposta aceita e habilitada = R$ 12.059,19

Horizonte de empate ficto = propostas de ME/EPP até R$ 253.243,02

- a proposta da denunciante foi de R$ 244.344,79 (duzentos e quarenta e quatro mil, trezentos e quarenta e quatro reais e setenta e nove centavos) e, portanto, deveria ser considerada vencedora e;

- a Administração contrariou o próprio subitem 7.16.1 do edital do certame, além de ter violado o art. 26, § 1.º, inc. II, da Lei 14.133/21. Consta no edital o texto abaixo transcrito:

(...)

• Outrossim, esclarecemos que na presente contratação não se aplica o art. 26 da Lei 14.133/2021, uma vez que referido dispositivo se trata de margem de preferência. No presente caso, estamos a tratar do direito de preferência estabelecido na LC 123/2006. Para maiores esclarecimentos, vale trazer as lições do TCESP:

Faz-se necessário diferenciarmos MARGEM DE PREFERÊNCIA x DIREITO DE PREFERÊNCIA: a primeira permite que a empresa seja contratada por um preço “mais caro”, desde que esteja dentro do limite da margem, enquanto a segunda possibilita que a empresa beneficiada pelo direito de preferência possa “cobrir” a oferta anterior, para ser considerada vencedora. Nesse caso a administração não pagará mais caro (como ocorre na margem), mas concederá oportunidade para a empresa beneficiada pelo direito de preferência de "cobrir" a proposta até então vencedora.

As disposições sobre a margem de preferência constam no artigo 26 da Lei de Licitações. Quanto ao direito de preferência, este é um tratamento diferenciado que a Lei Complementar nº 123 concede às Microempresas (MEs) e Empresas de Pequeno Porte (EPPs).

Exemplo: em uma licitação para aquisição de um produto pelo critério de menor preço, a empresa X (que não é ME ou EPP) fez uma oferta de R$ 100,00 e a empresa Y (que é ME ou EPP) ofertou R$ 103,00. Esgotada a etapa competitiva, a empresa Y, por ser uma ME ou EPP, terá o direito de exercer a sua preferência, ou seja, poderá apresentar uma nova oferta, uma “palavra final”. Se ela cobrir a oferta (exemplo: ofertar por R$ 99,99, ela será a vencedora da licitação).

• Nesse sentido, vejamos as disposições da LC 123/2006:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

(...)

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; (...)

§ 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

• Feitos os devidos esclarecimentos, necessário verificar se foi dado oportunidade à Denunciante para apresentar proposta inferior àquela considerada vencedora do certame nos termos do art. 45 inciso I e subitem 7.16.2 do edital. Vejamos os dados da plataforma eletrônica: (...)
• Pois bem, compulsando os dados registrados na plataforma eletrônica COMPRASGOV constamos que o sistema oportunizou à Denunciante a oportunidade de enviar lance final único em cumprimento à LC 123/2006, contudo, a mesma não se manifestou no prazo estipulado no edital (subitem 7.16.5) de modo que foram convocadas as licitantes subsequentes.
• Logo, não há que se falar em violação ao direto de preferência da LC 123/2006, uma vez que foi concedido o direto à Denunciante em ofertar preço inferior e esta deixou o prazo transcorrer in albis.
• Nesse mesmo sentido é o entendimento do TJSP:

“Mandado de segurança. Licitação. Fornecimento de vale alimentação a servidores da Câmara Municipal de Indaiatuba. Empate real entre as propostas. Direito de preferência a microempresas e empresas de pequeno porte. Intelecção do tema à luz dos artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006, 45, § 2º da Lei Federal 8.666/93 e artigo 37, XXI da Constituição Federal. Não formulação de proposta com preço inferior àquela considerada vencedora do certame, única situação autorizante de se adjudicar o objeto licitado em favor da impetrante. Inexistência de violação a direito líquido e certo. Legalidade do sorteio realizado entre todos os licitantes. Denegação da ordem que se impõe. Recursos e reexame necessário providos.” (Apelação / Remessa Necessária 1002139-37.2023.8.26.0248; Relator Des. BORELLI THOMAZ; j. 20.09.2023 d.n.)

• Dito isso, entendemos pelo atendimento da LC 123/2006, bem como aos termos do edital especificamente subitem 7.16 e seguintes.
• Todavia, equivocadamente, a Denunciante entende que ela, pelo simples fato de enquadrar como ME/EPP deveria ser considerada vencedora do certame. Porém, para ser vencedor do certame deve-se observar o critério fixado na LC 123/2003 observado por esta municipalidade conforme acima mencionado de modo analítico.

A Fiscalização concluiu pela improcedência dos fatos noticiados, destacando que a análise das informações trazidas na Representação em apreço não evidenciou ocorrências dignas de nota (evento 44.7).

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014, de 03.02.2014, publicado no DOE de 08.02.2014.

DECISÃO

Em exame representação interposta pela empresa Fênix Comércio e Serviços Ltda., em que noticia supostas irregularidades ocorridas no âmbito Concorrência Eletrônica nº 011/2024, Processo nº 279/2024, certame promovido pela Prefeitura Municipal de Laranjal Paulista objetivando a execução de obras de recapeamento asfáltico e serviços complementares na Avenida São Paulo e Rua São Lourenço, no Município de Laranjal Paulista/SP, oriundo do Termo de Convênio nº 101695/2024, celebrado com o Governo do Estado de São Paulo e Secretaria de Governo e Relações Institucionais e o Município de Laranjal Paulista, incluindo fornecimento de todos os materiais, mão de obra, serviços e correlatos.

A Representante insurge-se, em síntese, contra os seguintes aspectos da Concorrência Eletrônica nº 11/2024 (evento 1.1):

a) Inobservância da Lei Complementar 123/2006, no que se refere ao empate entre a proposta vencedora e a proposta apresentada pela representante, que é empresa de pequeno porte (evento 1.3);

b) Inexequibilidade da proposta da licitante DNP - Terraplenagem e Pavimentadora Foresto Ltda, vencedora do certame.

No tocante a inobservância da LC 123/2006, em exame à Ata de Julgamento, acostada no evento 44.1, verifiquei que realmente houve empate entre a proposta vencedora e a proposta apresentada pela empresa ora representante. No entanto, convocada a apresentar lance final e único para o item em disputa, a representante não o fez, pelo que entendo que a impropriedade alegada não merece prosperar.

Nesse sentido, colaciono excerto de interesse, exarado nos autos do TC-2201.989.13, de relatoria do Exmo. Conselheiro Robson Marinho: 

"O caso não é de empate ficto. Na classificação final, a Representante ficou em segundo lugar com preço acima do percentual de 5% em relação ao preço da primeira colocada, condição essa que afasta o empate ficto.
[...]
Na realidade, a controvérsia está em saber se a primeira colocada poderia oferecer novo lance, após a Representante, que é micro empresa, ter declinado.
Não há óbice a que licitante ofereça novo lance após concorrente seu declinar da disputa. No caso em comento, aliás, o edital é expresso ao excluir da competição o licitante que declina, preservando sua última oferta para fins de classificação.
A Representante, que é micro empresa, por ato seu, deixou de oferecer novo preço na disputa, justamente porque, naquele momento, em função do artigo 44, caput, e § 1º da Lei Complementar nº 123/2006, encontrava-se fictamente empatada com a primeira colocada, empresa limitada.
Em outras palavras, a Representante apostou que, quando fosse encerrada a fase de lances e aberta a fase de negociação, se beneficiaria do empate ficto e poderia então cobrir a oferta da primeira colocada, em função do direito de preferência, este último conferido pelo art. 45, I, da referida Lei Complementar.
A Representante assumiu esse risco, ainda que indiretamente, como ela própria reconheceu, in verbis:
“Dada a diferença dos valores apresentados pelas licitantes, (...) o disposto no Art. 45 da referida lei daria a recorrente o direito de apresentar novo lance com valor inferior ao da concorrente exercendo assim o direito de preferência já que apta para tanto estava”. (sic)
Para o adequado exercício do benefício conferido às microempresas pela Lei Complementar Federal nº 123/2006, a Representante deveria ter se engajado na disputa, reduzindo o preço até o seu limite para, então, e somente se fosse o caso, exercer o privilégio outorgado pela referida norma federal. 

No pregão, os licitantes devem se empenhar na disputa. Provavelmente contaminada por esse espírito é que a primeira colocada reduziu ainda mais o seu preço, mesmo após o declínio de sua rival. Se não agisse assim, correria o risco de perder o negócio para a ora Representante, que se beneficiaria do empate ficto e exerceria seu direito de preferência na fase de negociação. Como se vê, a primeira colocada preferiu não correr esse risco, e por isso venceu a licitação.
Repito que não há que se falar, portanto, na hipótese descrita pelos artigos 44 e 45 da LC nº 123/2006, porque, ao final do certame, não houve empate ficto. Na classificação final, a Representante ficou em segundo lugar, porém com preço fora do percentual de 5% em relação ao da primeira colocada, condição para que o empate ficto se concretizasse.
A tese da Representante, segundo a qual o certame deveria ter sido encerrado após ela ter declinado, importa em conferir à licitante microempresa o direito de sempre fazer o último lance ou, pior, de se reconhecer a ela a prerrogativa de determinar o encerramento da disputa. Não é isso o que preconiza a Lei Complementar nº 123/2006 e os princípios que regem a licitação."

 

Quanto à inexequibilidade da proposta vencedora, verificou-se que o valor ofertado pela licitante foi de R$ 241.183,83, correspondente a 74,03% do valor orçado pela Administração, qual seja R$ 325.793,06.

Em sede de defesa, a municipalidade esclareceu que o setor de obras analisou a planilha e aprovou os valores ofertados pela licitante, não havendo que se falar em preço inexequível, como aduz a representante.

Ademais, a fiscalização, registrou a visita in loco, oportunidade em que foi constatada a execução total da obra, conforme relatório fotográfico (evento 44.3), laudo técnico emitido pela Prefeitura Municipal (evento 44.4) e Termo de Recebimento Provisório (evento 44.5).

Por todo o exposto, à vista dos elementos que instruem os autos, e nos termos do que dispõe a Resolução n° 02/2021 deste Tribunal, JULGO IMPROCEDENTE a Representação formulada pela empresa Fênix Comércio e Serviços Ltda.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

1. Ao cartório para:

a) publicar e certificar o trânsito em julgado;

b) dar ciência da decisão à Representante.

2. Após, ao arquivo.

GCSA-AMFS, 20 de Outubro de 2025.

AMFS-04

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, JULGO IMPROCEDENTE a Representação formulada pela empresa Fênix Comércio e Serviços Ltda. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se.

GCSA-AMFS, 20 de Outubro de 2025.

AMFS-04