TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SIDNEY ESTANISLAU BERALDO (11) 3292-3531 (11) 3292-3368 - gcseb@tce.sp.gov.br

1. RELATÓRIO

1.1      Versam os autos sobre o Contrato nº 07/2016[1], de 09-08-16, celebrado entre o CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL NA ÁREA DE SANEAMENTO AMBIENTAL – CONSAB e START ENGENHARIA E ELETRICIDADE LTDA., objetivando a prestação de serviços contínuos no sistema de iluminação pública e iluminação em praças e jardins, envolvendo a manutenção corretiva, preventiva, operação, reforma e obras de expansão e melhorias nos sete municípios consorciados: Cosmópolis, Conchal, Holambra, Engenheiro Coelho, Jaguariúna, Cordeirópolis e Artur Nogueira, com fornecimento de mão de obra e todos os materiais necessários, com prazo inicial de vigência de 12 meses, a partir da ordem de serviços (assinada em 10-08-16) e valor global de R$ 3.721.408,33.

Também em análise o acompanhamento da execução contratual[2], além dos seguintes atos:

1.2 O ajuste foi precedido da Concorrência n° 01/2016, do tipo menor preço global, com valor estimado em R$ 8.273.094,27[3], cujo extrato do edital foi divulgado em 09-03-16 no Diário Oficial do Estado e em 11-03-16 em jornais de circulação local (Município de Cosmópolis, sede do Consórcio), com entrega dos envelopes marcada para dia 12-04-16.

De acordo com as atas de abertura e julgamento, o certame contou com a participação de 06 (seis) proponentes das quais 04 (quatro) foram inabilitadas[4]. Após a análise dos recursos, aos quais se negou provimento, o objeto foi adjudicado à contratada e o certame homologado pela autoridade responsável.

1.3 As partes se deram por cientes da remessa do termo contratual e dos aditivos a esta Corte e notificadas a acompanhar o trâmite dos processos por meio de publicações na imprensa oficial.

1.4 Na instrução dos autos, a Fiscalização se manifestou pela irregularidade registrando os seguintes apontamentos:

a) ausência do título “Aviso de Licitação” nas publicações (DOE e jornais), bem como falta de clareza no texto da publicação, não indicando tratar-se, de modo evidente, da abertura de um processo licitatório;

b) item 4.2.1.3 do edital: restrição de participação de empresa suspensa por qualquer outro órgão da Administração Pública. Este Tribunal já firmou entendimento que nos casos de impedimento e suspensão de licitar (artigo 87, III da Lei nº 8.666/93 e artigo 7º da Lei nº 10.520/02), a medida repressiva se restringe à esfera de governo do órgão sancionador, nos termos da Súmula 51 e jurisprudência desta Casa;

c) itens 4.5.1.1 e 4.5.4 do edital: as exigências de prova de registro no CREA e de vínculo com a empresa dos responsáveis técnicos, especificamente aos 02 engenheiros (Elétrico e Agrônomo e/ou Florestal e/ou Ambiental), na fase de habilitação, podem reduzir a competitividade do certame, haja vista que a Súmula nº 25 deste Tribunal possibilita a “contratação de profissional autônomo que preencha os requisitos e se responsabilize tecnicamente pela execução dos serviços”, assim, se essa contratação fosse exigida antes de se chegar a um vencedor do certame, inibiria a concorrência;

d) item 4.6.4 do edital: exigência restritiva, na fase de habilitação, de que todos os integrantes da equipe técnica devam possuir Certificado NR 10 – Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade e NR 35 – Trabalho em Altura, e com validade de 02 anos;

e) item 4.7.11 do edital: exigência de Certidão Negativa de Falência ou Concordata. Considerando que a Lei 11.101/05 substituiu o instituto da Concordata pela Recuperação Judicial, o edital deveria permitir a participação de empresas que, na fase de habilitação, estivessem com o Plano de Recuperação já homologado pelo juízo competente, consoante jurisprudência deste Tribunal consolidada na Súmula nº 50;

f) as cláusulas restritivas contribuíram para a inabilitação de 04 (quatro) licitantes;

g) item 4.8.2 do edital: cobrança de 3%, inclusa no custo do serviço, referente à taxa de administração, em dissonância com o previsto no artigo 8º da Lei federal nº 11.107/05 (normas gerais de contratação de consórcios públicos), podendo interferir na economicidade do ajuste;

h) o Anexo A – Especificações dos Serviços prevê horários diferentes para a prestação do serviço de manutenção do sistema de iluminação pública. No item “escopo dos serviços” (evento 1.9, fl. 08) consta que eles deveriam ser prestados de segunda-feira a sábado, das 07h às 23h. Por outro lado, no item “regime de trabalho” (evento 1.10, fl. 03), tal manutenção deverá ser prestada de segunda a sábado, das 08h às 16h20min e das 20h às 04h20min. Tais divergências afetam a formação dos custos, além de ocasionar interpretações dúbias na execução contratual;

i) não encaminhamento do quadro comparativo das propostas;

j) não consta no contrato cláusula estabelecendo o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica, em desacordo com art. 55, inciso V, da Lei nº 8.666/93;

k) Aditamento nº 02/2017: não foi aplicado o índice contratual previsto quando da prorrogação (cláusula 8ª - IGPM/FGV). Nota-se que a não aplicação ocorreu em virtude da deflação ocorrida (eventos 1.3 e 14.2), contudo, fundamentado em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (evento 14.3) o CONSAB deveria aplicar o índice negativo do período (-1,6751%, de agosto/2016 a julho/2017), o que resultaria em economia à Administração no montante de R$ 68.416,85, em relação ao valor global vigente à época;

l) Aditamento nº 09/2020: após assinatura a Prefeitura de Jaguariúna pediu a manutenção da suspensão dos serviços referente ao seu município até 31-12-20 (evento 18.14). Desconsiderando-se o valor do ajuste relativo a Jaguariúna, no montante de R$ 1.326.916,40, o valor global contratado deveria ser reduzido para R$ 3.771.342,80, o que indica a necessidade de adequação do aditivo;

m) aplicação do princípio da acessoriedade sobre todos os aditamentos;

n) não consta do Termo de Recebimento Definitivo a assinatura do responsável pela contratada, não atendendo integralmente a alínea “b”, inciso I, do artigo 73 da Lei 8.666/93;

o) Execução Contratual:

- Primeira visita, de 14-05-19: (i) o tempo de atendimento às solicitações dos munícipes é superior a 48h, descumprindo o previsto no Anexo A – “Especificações dos Serviços” do edital; (ii) redução desmotivada na disponibilidade da prestação do serviço, em desacordo com o constante no Anexo A – “Especificações dos Serviços” do edital; (iii) não realização da medição dos índices de falha nos moldes previsto no edital, bem como não aplicação de multas por ultrapassagem do índice apurado pelo órgão; (iv) Sede/Central de Operações em desacordo com o constante no Anexo A – “Especificações dos Serviços”; (v) quantitativo de equipes de manutenção inferior ao previsto no edital, ocasionando elevada demanda reprimida de Ordens de Serviço; (vi) idade da frota utilizada para prestação do serviço superior à prevista no edital, prejudicando a qualidade do serviço prestado; (vii) faturamento a maior referente aos pontos de iluminação do município de Holambra; (viii) inconsistência na quantidade de pontos de iluminação faturados em Cosmópolis;

- Segunda visita, de 18-11-19: reincidência das falhas de atraso no atendimento às solicitações dos munícipes, da falta de realização da medição de desempenho do índice de falha, da Sede/Central de Operações em desacordo com as especificações, do quantitativo das equipes de serviço inferior ao previsto no edital e da idade da frota;

- Terceira, Quarta e Quinta visitas efetuadas remotamente em virtude das limitações de locomoção causadas pela pandemia, cujos relatórios foram elaborados em 17-07-20, 25-01-21 e 15-09-21: (i) reincidência quanto ao tempo de atendimento das solicitações, à não realização da medição de desempenho do índice de falhas, ao quantitativo inferior das equipes de serviço e à idade da frota; (ii) alterações na execução do contrato sem realização de termos aditivos em vista da suspensão dos serviços requisitada pela Prefeitura de Jaguariúna em 12-08-19; (iii) controle insuficiente dos serviços prestados; (iv) atrasos na execução do objeto acarretando prestação de serviços fora do prazo contratual; (v) liquidações e pagamentos extemporâneos; (vi) multa aplicada em desacordo com o contrato (no valor de R$ 90.329,10 ao invés de R$ 509.825,92); (vii) matérias jornalísticas demonstrando o descontentamento da população quantos aos serviços prestados.

1.5 Regularmente notificadas as partes, o Consórcio compareceu com justificativas e documentos.

Inicialmente, observou que não há prova de dolo nos apontamentos feitos pela Fiscalização contra os gestores do consórcio, sendo, no máximo, apontadas falhas formais, que não configuram improbidade administrativa e não justificam eventuais sanções.

Arguiu que embora a publicação do edital não tenha utilizado expressamente o título “Aviso de Licitação”, o conteúdo foi suficientemente claro para indicar a abertura do certame, tanto que seis empresas participaram da concorrência, demonstrando ampla publicidade e transparência.

Defendeu que o edital previa a restrição à participação de empresas suspensas por qualquer órgão da Administração Pública, conduta que à época (março de 2016) ainda não tinha o entendimento jurisprudencial consolidado por este Tribunal, o que veio se consolidar apenas em dezembro de 2016 com a edição da Súmula 51, estabelecendo que a suspensão ou impedimento se restringia à esfera do órgão sancionador, não se estendendo a outros órgãos. O artigo 1º, § 8º, da Nova Lei de Improbidade Administrativa (NLIA) reforça que não configura improbidade atos praticados com base em divergência interpretativa da lei, mesmo que não consolidada.

Aduziu que a exigência, na fase de habilitação, de prova de registro da licitante junto ao CREA e possuir como responsáveis engenheiros elétricos e engenheiros agrônomos, florestais ou ambientais, foi justificada pela complexidade e risco inerentes aos serviços, como poda de árvores próximas a redes energizadas, que demandam profissionais qualificados para garantir segurança e conformidade técnica. Além disso, decisões desta Casa e do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (CONFEA) reconhecem a legitimidade da exigência, ressaltando a necessidade da presença desses profissionais para evitar riscos e garantir a qualidade do serviço.

Quanto ao vínculo profissional, o edital possibilitou ampla forma de comprovação do responsável técnico com a empresa, incluindo quadro permanente, profissionais autônomos ou sócios, sem restringir a participação das empresas.

Relativamente à exigência de que todos os integrantes da equipe técnica possuam certificados NR-10 (Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade) e NR-35 (Trabalho em Altura), com validade mínima de dois anos, sua pertinência já foi, inclusive, reconhecida até por este Tribunal, se justifica porque todas as funções da equipe técnica, incluindo motoristas e almoxarifes, estão relacionadas a atividades que envolvem riscos elétricos e trabalho em altura, como manuseio de equipamentos e circulação próximos a redes elétricas. Dessa forma, a comprovação dos treinamentos previstos nas NRs 10 e 35 é indispensável para garantir a segurança e a correta execução dos serviços.

Quanto à apresentação de certidão negativa de falência ou concordata, a Súmula 50 foi fixada pela Resolução nº 10/2016, publicada em 15-12-16, enquanto o edital em questão foi publicado em 09-03-16, antes da consolidação desse entendimento. Assim, não é razoável considerar irregular a exigência do edital que não previa a participação de empresas em recuperação judicial, pois o entendimento jurisprudencial ainda não estava consolidado na data da publicação.

Argumentou que a cobrança da taxa de administração de 3%, prevista em edital, está amparada em dispositivos legais e estatutários, não configurando prática antieconômica ou abusiva. Ela representa uma remuneração legítima pela gestão contratual, necessária para cobrir despesas que não são contempladas pelas cotas fixas dos municípios, garantindo a adequada fiscalização e administração dos serviços prestados. Ademais, jurisprudência consolidada do STJ e normas específicas reforçam a legitimidade dessa cobrança em entidades de direito privado da administração pública.

No que tange à divergência de horários para prestação dos serviços, a previsão está em consonância com as práticas usualmente adotadas no mercado para serviços de manutenção permanente, especialmente aqueles que exigem continuidade e atenção em períodos noturnos, quando eventuais falhas de iluminação podem representar riscos a serviços essenciais. Tal prática é adotada por empresas experientes do setor, sendo compreendida como necessária para garantir a regularidade e a segurança da prestação, sendo que a alternativa de um serviço contínuo em regime 24 horas, além de desnecessária, implicaria custos superiores.

Quanto ao quadro comparativo de propostas esclareceu que houve meticulosa aferição dos preços, após impugnação da Start Engenharia, sendo determinado pela Comissão de Licitações que as licitantes apresentassem a documentação comprobatória da compatibilidade dos custos dos insumos com os praticados no mercado, nos termos do art. 43, § 3º, e art. 48, II, da Lei de Licitações, inclusive com valores unitários, cuja análise posterior revelou a adequação dos preços ofertados.

Indicou que a falta de cláusula contratual estabelecendo o crédito pelo qual correria a despesa foi regularizada.

Em relação aos apontamentos apresentados no acompanhamento da execução, asseverou que todos os fatos foram objeto de procedimentos de fiscalização formalmente instaurados, com apuração detalhada das falhas, aplicação gradual e proporcional das sanções administrativas (advertência e multa), e adoção de medidas corretivas sempre que necessário, conforme determinava a legislação vigente e o princípio da gradação das penalidades (artigo 87 da Lei de Licitações).

Sobre o pedido de suspensão dos serviços pela Prefeitura de Jaguariúna informou que o Consórcio figura como único contratante formal e legítimo da avença. Dessa forma, eventuais deliberações de entes consorciados não têm competência para alterar unilateralmente as disposições contratuais, tampouco para suspender ou aditar formalmente o ajuste, visto que não são partes signatárias do instrumento contratual. A suspensão temporária requerida tratou-se de ato discricionário de gestão da demanda por parte do consorciado, o que é possível dentro do contexto da atuação consorciada. Tal suspensão não implicou a paralisação total da execução contratual, tampouco sua descontinuidade, uma vez que os serviços foram mantidos regularmente nos demais municípios consorciados.

Destacou que não houve execução de novos serviços após o término do contrato, mas sim o cumprimento de ordens de serviço emitidas dentro de sua vigência (até 11-08-21) e que estavam pendentes de execução. Por esse motivo, a garantia contratual não foi devolvida. Por outro lado, quanto ao Município de Engenheiro Coelho, os pagamentos realizados em 2021 referem-se a faturas não liquidadas de serviços prestados entre dezembro/2019 e março/2020, antes da exclusão do município do contrato (ocorrida em abril/2020). Após cobrança da contratada, foi firmado termo de composição amigável, com anuência do Município, execução dos serviços remanescentes e regular pagamento das pendências, conforme documentação e relatórios administrativos existentes.

Acerca da multa, indicou que a penalidade respeitou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e gradação das sanções, conforme exige o artigo 413 do Código Civil. Inicialmente, foi aplicada com base nas cláusulas contratuais e nas falhas identificadas na execução dos serviços. No entanto, após pedido de reconsideração da contratada, se reavaliou a penalidade, considerando que, à época da autuação, 2/3 do contrato já haviam sido cumpridos. Assim, a multa foi recalculada proporcionalmente sobre o saldo remanescente (1/3 do valor contratual), por meio de decisão motivada e fundamentada em parecer jurídico.

Por fim, quanto à não aplicação do reajuste negativo sustentou o princípio da insignificância, tendo em vista que o impacto econômico seria irrelevante (R$ 68.416,85), não configurando lesividade relevante nos termos da Nova Lei de Improbidade Administrativa. Ressaltou, ainda, que no Termo Aditivo nº 09/2020 houve pacto para aplicação de apenas 50% do índice de reajuste positivo, gerando economia de R$ 236.304,31 ao erário, valor que supera qualquer suposta perda.

1.6 Start Engenharia[5] ponderou que executou o contrato em estrita conformidade com as diretrizes estabelecidas pelo Consórcio, o qual exerceu a função de acompanhamento, fiscalização e aplicação de penalidades de acordo com os princípios da legalidade, probidade e razoabilidade, conforme atestes dos fiscais responsáveis pelo acompanhamento da execução dos serviços.

Destacou que a execução dos serviços não depende exclusivamente da contratada, uma vez que estes são realizados em áreas externas (postes, praças, ruas), sujeitas a intempéries como chuvas e ventos, sendo certo que sempre manteve equipes em campo, porém o aumento da demanda ocorria justamente em períodos de fortes chuvas, o que, além de dificultar a execução, gerava volume extraordinário de ordens de serviço. Apesar disso, todas as solicitações foram atendidas em prazo razoável e dentro dos parâmetros contratuais, haja vista que os gestores e fiscais, em diferentes momentos, reconheceram a adequada execução dos serviços prestados, levando a crer que a empresa agiu sob legítima expectativa de que estava cumprindo integralmente suas obrigações.

Deduziu que a ausência de manifestação tempestiva da Administração quanto à suposta inexecução contratual configura preclusão lógica, ou seja, a impossibilidade de adotar postura incompatível com atos anteriores, como os reiterados atestados de regular execução dos serviços emitidos pelos fiscais do ajuste, sendo incoerente que a Administração, após certificar a adequada prestação dos serviços, venha posteriormente alegar inexecução parcial.

Quanto a suspensão dos serviços pela Prefeitura de Jaguariúna e a posterior saída do município de Engenheiro Coelho, os fatos impactaram significativamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, reduzindo seu valor em aproximadamente R$ 1,3 milhão. Ainda assim, manteve a execução dos serviços conforme pactuado, haja vista que as prefeituras consorciadas eram apenas tomadoras dos serviços, sem competência para rescindir ou suspender unilateralmente o contrato, prerrogativa exclusiva do CONDESU. Apesar da redução no valor contratual e da complexidade operacional decorrente, todos os chamados continuaram a ser atendidos, demonstrando a continuidade do serviço e a ausência de prejuízo ao erário

Sobre a renovação da frota, justificou que referida suspensão de serviços dos dois municípios e o consequente desequilíbrio financeiro, impactou diretamente sua capacidade de investimento. Adicionalmente, a pandemia gerou sérios impactos no setor automotivo – como escassez de componentes, atrasos em produção e dificuldades na emissão de certificados (CAT) –, dificultando a atualização da frota. Ainda assim, diante de tais fatores imprevisíveis, manteve todos os esforços para atender às obrigações.

Igualmente, a redução pontual das equipes ocorreu em razão da pandemia, que resultou em afastamentos por infecção, suspeita ou necessidade de quarentena de colaboradores e familiares. Além disso, a redução de equipes foi proporcional à diminuição da demanda, decorrente da saída de dois municípios do contrato, não havendo prejuízo ao erário nem pagamentos indevidos, sendo a falha meramente formal.

Salientou, ao final, que a aplicação rigorosa de sanções durante a pandemia desconsidera o cenário excepcional enfrentado pelas contratadas. A Lei nº 12.846/2013, em seu artigo 17, permite a remissão de sanções contratuais mesmo em caso de inadimplemento, e, combinada com o artigo 58, I, da Lei nº 8.666/93, autoriza ajustes contratuais bilaterais para melhor atender ao interesse público. Nesse contexto, é possível a flexibilização das cláusulas contratuais em situações excepcionais, como no caso, com o objetivo de preservar a continuidade dos serviços e evitar prejuízos desproporcionais às empresas, especialmente quando estas, como no caso em questão, sofreram perdas financeiras expressivas com multas aplicadas durante o período crítico.

1.7 Instada, a Unidade de Engenharia da Assessoria Técnico-Jurídica opinou pela irregularidade de toda a matéria ratificando os apontamentos da Fiscalização e acrescentando a inconsistência do Projeto Básico, haja vista que por ocasião dos aditamentos foi verificada que a quantidade de pontos de iluminação até então mantida na prestação dos serviços era superior ao  número de pontos inventariados pelos Municípios e estabelecidos no edital, em infringência à Lei nº 8.666/93 (artigos 6º, IX; 7º, § 2º, I; e 40, § 2º, I), Resolução CONFEA nº 361/91 e OT-IBR 001/06 do IBRAOP.

A Unidade de Economia entendeu que a ausência do quadro comparativo de preços é falha formal passível de relevação. Já a falta de indicação expressa do elemento econômico da despesa, embora contrária ao art. 55, V, da Lei 8.666/93, não compromete a validade do contrato, considerando que as notas de empenho emitidas registram adequadamente a natureza e classificação da despesa. Por outro lado, a cobrança da taxa de gestão de 3% e a previsão de horários distintos para a prestação dos serviços – com impacto direto na estrutura de custo das interessadas e repercussão nas propostas e avaliação da economicidade – inquinam a licitação e o contrato e, por acessoriedade, os termos aditivos.

1.8 Após instrução complementar da Fiscalização comunicando o encerramento do ajuste e a emissão do termo de recebimento definitivo, a ATJ-Engenharia manteve seu entendimento pela irregularidade dos atos.

Por seu turno, o seguimento de Economia do Departamento de Instrução de Processos Especializada (DIPE), concluiu pela irregularidade da execução contratual tendo em vista que as reincidentes falhas apontadas, apesar de algumas justificadas, comprometeram a eficiência na prestação do serviço público, a legalidade e formalidade dos atos administrativos e a economicidade e controle do erário.

A Chefia do DIPE também opinou pela irregularidade, destacando que: (i) a inconsistência e incompletude do projeto básico, apontada desde a primeira manifestação técnica e evidenciada pela necessidade de sucessivos aditamentos para ajuste de pontos de iluminação, é falha grave o suficiente para comprometer os atos; (ii) a exigência de comprovação de registro no CREA com vínculo direto à licitante e apresentação de certificados NR-10 e NR-35 de toda a equipe já na fase de habilitação revela-se potencialmente restritiva; (iii) a inconsistência quanto aos horários de prestação dos serviços compromete a adequada formação de preços e pode gerar interpretações divergentes na execução contratual; (iv) a cobrança de “taxa de gestão” de 3% é antieconômica e indevida; (v) as falhas reiteradas na execução contratual apontam para uma fiscalização deficiente por parte do CONSAB, comprometendo o controle e a efetividade do contrato; (vi) e que a suspensão de serviços em municípios consorciados, sem a devida formalização de termo aditivo, reforça as impropriedades e a fragilidade na gestão contratual.

1.9 Novamente notificados os interessados, o Consórcio, repisou os argumentos apresentados.

De outra feita, alegou a ilegitimidade do Presidente do Conselho de Prefeitos para figurar como responsável no presente processo. Como argumento, foi citado o estatuto social do Consórcio Intermunicipal de Saúde de Holambra – CISMETRO, que estabelece uma distinção clara entre o poder político e o poder de execução. De acordo com o estatuto, as funções executivas competem ao Superintendente, a quem cabe, inclusive, firmar contratos e ordenar despesas. Já ao Presidente do Conselho cabe o exercício de funções estritamente políticas, como presidir as Assembleias Gerais e representar os entes federados consorciados.

A contratada[6], também revisitou suas justificativas e acrescentou que as medições do desempenho competiam exclusivamente ao Consórcio, as melhorias nas instalações da sede foram todas implementadas e devidamente comunicadas e a inconsistência na quantidade de pontos de iluminação faturados nos municípios de Holambra e Cosmópolis foi integralmente sanada durante a execução contratual, com a compensação e devolução integral dos valores correspondentes, fato que foi atestado pela própria Fiscalização desta Corte.

1.10 O Ministério Público de Contas obteve vista regimental dos autos, nos termos do artigo 1º, § 5º, do Ato Normativo nº 006/2014 - PGC, publicado no DOE de 08-02-14, restituindo-os para prosseguimento.

É o relatório.

2. DECISÃO

2.1 Preliminarmente, quanto à alegação de ilegitimidade, observo que ela não se sustenta diante dos atos constantes dos autos. A assinatura do edital de licitação (evento 1.8) pelo então Presidente Pedro Franco de Oliveira, a adjudicação do objeto e a homologação do certame (evento 1.22), a assinatura do contrato (evento 1.48) e do termo de ciência e notificação (evento 20.5) pelo Presidente em exercício à época, Antônio Fernandes Neto, bem como a assinatura dos termos aditivos 01 e 02/2017 pelo então Presidente Fernando Fiori de Godoy, demonstram a participação direta e efetiva dos Presidentes do Conselho de Prefeitos na condução dos atos administrativos impugnados.

Importa ressaltar que os Superintendentes somente passaram a exercer suas funções a partir da assinatura do Aditamento nº 01/2018, o que reforça que, até então, os atos relevantes foram praticados sob a responsabilidade dos Presidentes.

Ademais, ainda que atualmente haja discussões quanto à responsabilização do agente delegatário pelos atos praticados no exercício da delegação, à época dos fatos prevalecia o entendimento de que cabia à autoridade delegante o dever de fiscalizar e controlar a legalidade e legitimidade dos atos administrativos delegados. Assim, mesmo quando os vícios decorrem de atos praticados por delegação, não se pode afastar a responsabilidade do delegante, especialmente diante das culpas in eligendo (pela escolha do delegado) e in vigilando (pela ausência de fiscalização).

2.2 No mérito, ainda que alguns dos apontamentos tenham sido esclarecidos e possam ser relevados, os demais aspectos levantados na instrução dos autos revelam que a matéria não se encontra em condições de receber a aprovação deste Tribunal.

Nesse sentido, no que se refere à previsão de remuneração ao Consórcio pela gestão do ajuste, cumpre esclarecer que a necessidade de reavaliação dessa imposição foi objeto de recomendação no âmbito do TC-004657.989.21[7], posteriormente ratificada no TC-003099.989.21[8] e reiterada no julgamento do contrato analisado no TC-011368.989.16[9].

Considerando que a publicação do edital em análise, que já continha tal regra, ocorreu em março de 2016, portanto, anterior ao trânsito em julgado da decisão proferida no TC-004657.989.21 (ocorrido apenas em fevereiro de 2023), relevo excepcionalmente a anotação correspondente, reforçando, contudo, a necessidade de reavaliação dessa previsão, conforme já recomendado em sede dos referidos julgados, em observância aos ditames da Lei federal nº 11.107/05.

As justificavas apresentadas, aliadas às manifestações da assessoria técnica desta Corte e ao baixo potencial lesivo, também podem ser acatadas relativamente aos apontamentos voltados à ausência do título “Aviso de Licitação” nas publicações do edital; à ausência de cláusula estabelecendo o crédito pelo qual correrá a despesa; ao não encaminhamento do quadro comparativo das propostas; à não aplicação do índice deflacionário quando da assinatura do Termo de Aditamento nº 02/2017; e à falta de subscrição do representante da contratada no termo de recebimento definitivo.

2.3 Melhor sorte não assiste aos demais desacertos, cujos vícios remanescem hígidos e são de natureza grave, com reflexos diretos sobre a legalidade, a isonomia e a competitividade do certame.

O Item 4.2.1.3 do edital que impede a participação de empresas suspensas por qualquer outro órgão da Administração Pública extrapola os limites legais da sanção prevista no artigo 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93, e no artigo 7º da Lei nº 10.520/02. Conforme entendimento consolidado nesta Corte (Súmula nº 51), tais penalidades têm efeitos restritos à esfera administrativa do ente que as aplicou, sendo vedada sua extensão automática a outros entes da federação.

As exigências habilitatórias de prova junto ao CREA de que a licitante possui como responsáveis técnicos dois engenheiros (elétrico e agrônomo/florestal/ambiental), bem assim que os correspondentes contratos de trabalho sejam apresentados, caso profissionais autônomos (itens 4.5.1.1 e 4.5.4), possuem caráter restritivo por antecipar indevidamente obrigações que seriam pertinentes apenas à fase de assinatura do ajuste e início da execução contratual.

Igualmente, a exigência de que todos os membros da equipe técnica apresentem, no momento da habilitação, certificados de capacitação em segurança (NR-10 e NR-35), com validade de dois anos (item 4.6.4), configura cláusula desarrazoada e desproporcional, carecendo de fundamentação técnica que justifique sua necessidade imediata, especialmente porque o pedido não distingue os profissionais que efetivamente exercerão atividades com exposição à rede elétrica ou em altura. Trata-se de exigência que antecipa obrigações típicas da fase de execução contratual, impondo ônus excessivo e desnecessário às licitantes, especialmente àquelas que contam com profissionais qualificados, mas que ainda não demandariam tal certificação para todos os integrantes da equipe, ou que poderiam promover os ajustes necessários após a adjudicação do objeto e antes do início efetivo dos serviços.

Ainda, a exigência contida no item 4.7.11, que impõe a apresentação de Certidão Negativa de Falência ou Concordata, mostra-se desatualizada frente à disciplina legal. Com o advento da Lei nº 11.101/2005, o instituto da concordata foi substituído pela recuperação judicial, razão pela qual a cláusula editalícia deveria ter previsto, de forma expressa, a possibilidade de participação de empresas com plano de recuperação judicial regularmente homologado pelo juízo competente.

Vale destacar que tais exigências contribuíram para a inabilitação de 04 licitantes, comprometendo a competitividade e em afronta a entendimento consolidado desta Casa e aos princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, consagrados no artigo 3º da Lei nº 8.666/93.

Outrossim, observa-se divergência relevante entre as disposições do Anexo A – Especificações dos Serviços no que tange aos horários de execução contratual. Enquanto o item “Escopo dos Serviços” estabelece que os serviços deverão ser prestados de segunda-feira a sábado, das 07h às 23h, o item “Regime de Trabalho” indica jornada distinta, compreendida entre 08h e 16h20min e 20h às 04h20min.

Tal inconsistência compromete a clareza do instrumento convocatório, impactando diretamente a correta formação de preços pelas licitantes, além de ensejar interpretações ambíguas durante a fase de execução contratual. A ausência de definição precisa quanto ao regime de trabalho e à carga horária exigida prejudica a isonomia entre os concorrentes, compromete o julgamento objetivo das propostas e vulnerabiliza a própria gestão contratual, em afronta aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legalidade e da segurança jurídica.

2.4 No tocante aos instrumentos acessórios de prorrogação de prazo, acréscimos, supressões e concessão de reajustes, as falhas do contrato, alcançam, em regra, todos os atos que dele descendam, fulminando-os de ilegalidade.

Isso porque os atos modificativos levam consigo igual ilicitude, dado que são negócios jurídicos dependentes e vinculados do ajuste principal, não possuindo existência autônoma.

Além disso, como verificado pela ATJ, por ocasião do aditamento nº 01/2018 foi identificada a inconsistência do Projeto Básico, pois, a quantidade de pontos de iluminação até então mantida na prestação dos serviços era superior ao número de pontos inventariados pelos Municípios e estabelecidos no edital, cuja deficiência revela afronta aos artigos 6º, inciso IX; 7º, §2º, inciso I; e 40, §2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, bem como às diretrizes técnicas estabelecidas pela Resolução CONFEA nº 361/91 e pela OT-IBR 001/06 do IBRAOP.

2.5 Relativamente à execução contratual, constatou-se, ao longo das diversas visitas da Fiscalização (presenciais e remotas), a ocorrência de reiteradas falhas, muitas das quais não foram corrigidas mesmo após notificações formais, denotando o comprometimento da adequada prestação dos serviços contratados.

Foi repetidamente identificado o atraso no atendimento das ordens de serviço e das solicitações dos munícipes, com prazos superiores às 48 horas previstas no Anexo A – “Especificações dos Serviços” do edital. Tal inobservância impactou diretamente a qualidade do serviço prestado e configura violação contratual contínua.

Verificou-se a inexistência da medição do índice de falhas e do desempenho da empresa, conforme exigido no instrumento convocatório, o que impediu a aplicação de penalidades previstas, inclusive quando os limites foram claramente extrapolados. Tal omissão revela fragilidade na fiscalização contratual e permissividade administrativa indevida.

Também se apurou a redução injustificada na disponibilidade dos serviços e na quantidade de equipes operacionais, em desacordo com o edital e sem anuência formal da Administração. Essa diminuição gerou acúmulo de demandas reprimidas, comprometendo o tempo de resposta e a cobertura contratada.

A idade da frota veicular utilizada na execução dos serviços era superior ao limite estabelecido no edital, o que, além de representar descumprimento das condições pactuadas, comprometeu a eficiência e a segurança das operações.

A Sede/Central de Operações da contratada apresentou inconformidades em relação às especificações do edital, tanto quanto à estrutura física quanto à sua capacidade operacional, prejudicando a articulação e controle das atividades.

Foram identificadas alterações unilaterais na execução do objeto, como a suspensão dos serviços pela Prefeitura de Jaguariúna (12/08/2019), sem que houvesse a formalização de termo aditivo, em desacordo com o art. 65 da Lei nº 8.666/93. A ausência de instrumento formal fragiliza a segurança jurídica e compromete a rastreabilidade do ajuste.

Conforme registrado nas inspeções remotas, ocorreram liquidações e pagamentos extemporâneos, inclusive após o término da vigência contratual, sem adequada justificativa formal e sem a devida formalização da prorrogação contratual ou termo de extensão de vigência.

Também detectadas inconsistências nos quantitativos de pontos de iluminação faturados nos municípios de Holambra e Cosmópolis, com valores faturados superiores aos efetivamente existentes, o que gerou pagamentos indevidos. Ainda que posteriormente tenham sido realizados ajustes e compensações, tal fato revela falha grave de controle e aferição da execução contratual.

Ainda que se reconheça o caráter excepcional do contexto pandêmico e as dificuldades enfrentadas, a contratada não apresentou documentação robusta o suficiente para justificar plenamente a redução de equipes, a não renovação da frota e os atrasos pontuais na execução. Ademais, o desequilíbrio econômico-financeiro alegado em decorrência da saída de dois municípios não foi formalmente equacionado mediante aditamento ou termo de reequilíbrio, o que impõe a responsabilidade à contratada pelos riscos não pactuados ou devidamente formalizados.

Em relação à aplicação da multa, embora inicialmente prevista no valor de R$ 509.825,92, apurou-se que foi arbitrada em apenas R$ 90.329,10, sem fundamentação contratual ou técnica compatível com a gravidade das falhas, contrariando os princípios da motivação e da legalidade no exercício do poder sancionador.

Tais falhas, de caráter material e reiterado, aliadas às mencionadas reportagens jornalísticas e manifestações populares que sinalizam seu descontentamento com a qualidade dos serviços prestados, evidenciam a má execução do objeto pactuado, a deficiência da fiscalização exercida pelo Consórcio e a ausência de controle adequado sobre os pagamentos e sanções, em prejuízo da economicidade e da eficiência da contratação.

2.6 Diante do exposto, julgo irregulares a licitação, o contrato, os termos aditivos e a execução contratual em exame, bem como ilegais os atos determinativos das despesas decorrentes, sem prejuízo da recomendação consignada. Não obstante, tomo conhecimento do Termo de recebimento definitivo.

Em consequência, determino o acionamento dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar estadual nº 709/93, devendo a Administração, no prazo de 60 (sessenta) dias dar ciência a este Tribunal das medidas adotadas em face do julgamento desfavorável.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para:

a) aguardar o prazo recursal e, se não interposto recurso, certificar o trânsito em julgado;

b) oficiar para as providências pertinentes, nos termos dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar estadual nº 709/93;

c) após, ao arquivo.

GCSEB, 24 de setembro de 2025.

SIDNEY ESTANISLAU BERALDO

CONSELHEIRO