TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3266   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

Analisa-se, na oportunidade, o Balanço Geral do Exercício de 2023 da Fundação Educacional de Penápolis – FUNEPE, apresentado em face do que dispõe o artigo 27[1] da Lei Complementar Estadual nº 709, de 14 de janeiro de 1993 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo).

Para uma melhor contextualização, anoto que o Município é considerado de MÉDIO porte e situa-se na Região Administrativa de Araçatuba. O PIB per capita que se destaca no sítio do IBGE^[2] (2021) é de R$ 32.488,66, colocando o Município na 315ª posição no Estado.

Abaixo, os indicadores apurados pela Fiscalização, no processo que analisou as Contas da Prefeitura de Penápolis, relativas ao exercício de 2023^[3]:

1 - Origem e Constituição[4] - breve histórico

Por meio da Lei Municipal nº 490, de 27/05/1966, foi criada a Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras de Penápolis - FAFIPE, a qual seria administrada, mantida e dirigida pela Fundação Educacional de Penápolis – FUNEPE, entidade sem fins lucrativos, vinculada ao Município de Penápolis.

Em seus 53 anos de existência, a fundação recebeu bens públicos e repasses de verbas públicas oriundos do poder público instituidor.

Por meio da Lei Municipal n. 2.54/2016, o legislador municipal declarou, de forma inequívoca, que a fundação era vinculada ao Município e que possuía naturezajurídica de ''fundação pública'' de direito privado - essa lei também resolveu uma celeuma legislativa local até então existente: reconhecer de forma expressa a natureza pública da fundação.

De acordo com o apurado pela 1ª Promotoria de Justiça de Penápolis[5], a lei de 2016 foi criada para um propósito bem específico e relevante: para que o Município conseguisse assumir uma dívida milionária da fundação[6] perante o governo federal, precisou-se - por exigência da Receita Federal do Brasil - que se criasse uma lei que reconhecesse a natureza vinculada e pública da entidade.

Outra inovação da Lei n. n. 2.154/2016 – prossegue o Promotor - foi a de reforçar e ampliar o modelo de administração compartilhada da fundação, isto é, uma entidade também administrada pelo Município que a instituiu, haja vista que a partir desta lei o ente público instituidor adquiriu assentos nos órgãos máximos da fundação (Conselho Curador e Conselho Diretor)[7].

Até então, portanto, a FUNEPE, entidade da administração municipal indireta, era uma fundação pública de direito privado, vinculada ao instituidor (apesar de possuir autonomia), mantida basicamente por mensalidades, administrada de forma compartilhada pelo Município instituidor e por sua presidência – e fiscalizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo[8].

O primeiro Balanço Geral anual da FUNEPE fiscalizado por esta e. Corte de Contas, portanto, foi o TC-008746.989.21, relativo ao exercício de 2020, em razão da modificação de sua natureza jurídica, promovida pela Lei Municipal nº 2.154/2016 (evento 12.32).

Já se noticiou no relatório do exercício de 2021 (TC-008747.989.21) o intento de se alterar a natureza jurídica da Fundação, novamente como privada. Ocorre que a Lei que tratou desta alteração (Lei Municipal nº 2.483/2020) foi julgada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme ADI 168941-44.2021.8.26.0000 - por entender que houve vício de iniciativa, haja vista que sua propositura partiu do Poder Legislativo, ao passo que a matéria seria de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 5º c.c. o art. 24, §2º, 2, ambos da Constituição do Estado de São Paulo[9]. Trânsito em julgado da Decisão: 10/06/2022 (evento 18.3 do TC-008747.989.21).

Neste aspecto, portanto, até o fechamento deste relatório, a FUNEPE se encontra classificada como de natureza pública com personalidade jurídica de direito privado[10], conforme assentado em seu Estatuto Social, atualizado em 07 de dezembro de 2022 (evento 11.46 do TC-001952.989.22), submetendo-se às Instruções nº 01/2020, quanto à prestação de contas ao TCESP.

Por integrar a administração municipal indireta, deve ser analisada como Fundação de Apoio.

2 - Abaixo, dados específicos da Fundação Educacional de Penápolis, em 2023:

De acordo com seu Estatuto, a FUNEPE tem por FINALIDADE:

Prática de ações para o desenvolvimento do ensino, da pesquisa e da extensão, promovendo por meio do ensino, da pesquisa e da extensão, respectivamente, a transmissão do conhecimento, o desenvolvimento da pesquisa básica e aplicada, a prestação de serviço ao setor produtivo e à comunidade em geral, participando do processo de desenvolvimento local, regional e nacional, mediante a criação, instalação e mantença de estabelecimentos sem finalidade lucrativa, de cunho educacional e assistencial dirigidos à comunidade, que visem à elevação do nível cultural e educacional, tornando o ensino mais ajustado aos interesses e possibilidades da coletividade estudantil, adequando a sua qualidade à expectativa de elevação cultural da comunidade (art. 2º do atual Estatuto, evento 12.34).

No exercício em exame a Funepe/Fafipe deu consecução a atividades e projetos que se coadunam com sua finalidade estatutária (evento 12.3).

São órgãos da Fundação: Conselho Curador, Conselho Diretor, Conselho Fiscal e Presidência. Resta verificado o mandato, constatando sua regularidade.

Em consonância com os artigos 70, caput e 71, II, da Constituição Federal e os artigos 32, caput e 33, II, da Constituição do Estado de São Paulo, espelhados no artigo 2.º, III, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas, competiu à UR 01 - Unidade Regional de Araçatuba proceder à fiscalização contábil, operacional, orçamentária, financeira, econômica e patrimonial da Entidade, tendo sido levantadas, na conclusão dos seus trabalhos (evento 16.22), diversas ocorrências, listadas a seguir:

Item A.4. CONTROLE INTERNO:

Não instituição do Sistema de Controle Interno, deixando de observar disposições dos artigos 31, 70 e 74 da Constituição Federal; art. 35 da Constituição Estadual; artigo 54, parágrafo único, e artigo 59, ambos da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF); artigo 38, parágrafo único, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas (LOTCESP); bem como sugerido por meio de Nota Técnica 01 (interna), relativamente ao 4º Pilar do Programa Compliance de Integridade da Fundação.

Item B.1.3.1. Dos Índices De Liquidez E De Endividamento:

Apresentação de índices desfavoráveis, denotando insuficiente capacidade para liquidar suas dívidas (Liquidez Imediata 0,33 e Liquidez Geral 0,70).

Item B.2.1. Composição Das Receitas:

Existência de valor elevado referentes às mensalidades escolares em aberto, denotando que o sistema de cobrança necessita ser aprimorado, com reflexo nos índices de liquidez desfavoráveis apresentados no encerramento do exercício.

Item B.4. Encargos Sociais:

Despesas com multas e juros no montante de R$ 53.526,09, em decorrência de atrasos nos pagamentos dos encargos sociais, em inobservância aos princípios da economicidade e eficiência, insculpidos no artigo 70 da Constituição Federal.

Item B.9.1. Regulamento De Pessoal:

• A Fundação dispõe de Regulamento de Pessoal, no entanto, não está aprovado e devidamente registrado no MPSP;

• Inexistência de quantitativos de cargos por ato interno (portaria/resolução) ou externo (lei/decreto); necessidade do aprimoramento do regulamento de contratações, no intuito de estabelecer critério objetivo de seleção de candidatos, em consonância com o art. 37, II, da CF/88.

Item B.9.4. Nomeação Para Cargos Em Comissão:

Ausência de regulamentação das atribuições de cargos em comissão designados no exercício, o que impossibilita a verificação do cumprimento do art.37, V, da CF/88.

Item B.9.5.1. Diretores:

Ausência de controle quanto a eventual acúmulo de funções, em prejuízo da análise quanto à observância do art. 37, XVI, da CF/88.

Item B.9.5.2. Funcionários:

Ausência de controle quanto a eventual acúmulo de funções, em prejuízo da análise quanto à observância do art. 37, XVI, da CF/88.

Item C.1. Regulamento De Compras, Obras E Serviços:

Necessidade de aprimoramento do regulamento de compras, no intuito de diferenciar as atividades passíveis de licitação (atividade meio) em contraposição às atividades finalísticas da Fundação, próprias do mercado educacional (Falha reincidente).

Item C.2. Procedimentos Licitatórios:

Não encaminhamento de informações à Fase IV do Sistema Audesp (Licitações e Contratos), em inobservância ao art. 93 das Instruções n. 01/2020 (vigentes à época) do TCESP.

Item D.1. Cumprimento De Determinações Constitucionais E Legais Relacionadas À Transparência:

Descumprimento de dispositivos estabelecidos pela Lei nº 12.527/2011, em relação à transparência dos atos administrativos da Fundação.

Item E.5. Atendimento à Lei Orgânica, Instruções e Recomendações Do Tribunal De Contas:

• Desatenção às Instruções 01/2024 (encaminhamento intempestivo no e-TCESP de documentos referentes às Contas de 2023 e não envio das informações à Fase IV do Sistema Audesp);
• Não encaminhamento das informações ao Sistema Audesp - Fase III, relativas ao pessoal da Entidade, conforme o Comunicado GP nº 77/2022 (Calendário de Obrigações do Sistema Audesp para 2023), em desatenção ao art. 55 das Instruções 01/2020 (vigentes à época).
• Não atendimento, na íntegra, das recomendações exaradas nas contas do exercício de 2020.

Assim se mostram os julgamentos recentes das Contas da Fundação:

2020 - TC-8746.989.21 – primeiro exercício apreciado - Regular, com trânsito em julgado em 14/10/2022. Relatora: Conselheira Substituta – Auditora Silvia Monteiro.

2021 – TC-8747.989.21. Regular, com trânsito em julgado em 16/02/2024. Relator: Conselheiro Substituto – Auditor Josué Romero.

2022 - TC-1952.989.22. Julgamento singular pela irregularidade, pendente de trânsito em julgado (em fase de R.O). Fundamentos da decisão: não recolhimento dos encargos sociais. Relator: Conselheiro Substituto - Auditor Samy Wurman.

2024 - TC-2075.989.24 – na UR, para instruir.

A Origem e os corresponsáveis - pelo presente Balanço Geral - foram regularmente notificados a tomarem conhecimento dos autos e ofertarem suas alegações a respeito, conforme despacho exarado no evento 21 e publicado no DOE em 27/11/2024.

O ex-dirigente, sr. Fábio José Garcia Ramos Gimenes, através de advogada, encartou razões no evento 43, argumentando, em síntese, o que segue.

Incialmente, frisou que esteve à frente da Fundação apenas até 14/04/2023, poucos dias além de 03 meses, sem remuneração, atuando na condição de voluntário.

A Fundação está em dia com os parcelamentos dos encargos sociais, aos quais se viu forçada a aderir, para não afetar o equilíbrio das contas públicas.

A FUNEPE é Fundação praticamente sexagenária que, por muitos anos ficou estagnada, insolvente e endividada, retomando sua condição de crescimento nos últimos anos, com esforços conjuntos dos Conselheiros, Presidentes e demais gestores.

Do referido passivo, significava parcela é retroativa há décadas, a exemplo do FGTS. Que se refere a débitos em aberto desde 1967! E, não obstante tudo isso tenha impactado nas despesas de juros e multas quando do registro dos parcelamentos, o superávit foi notável.

De fato, em 2013 a Prefeitura assumiu uma dívida em torno de R$ 12 milhões e, mesmo assim, a Fundação posteriormente foi obrigada a efetuar o parcelamento de outros tributos (INSS, IRPF, PIS e FGTS) da ordem de aproximadamente R$ 16,4 milhões, entre os anos de 2018, 2020 e 2021, sendo que, parte deles que remontam ao final da década de 1960.

De fato, teria sido fácil para a gestão, em seu momento mais crítico, ou seja, em 2014 e 2015, quando teve suas contas reprovadas pelo Ministério Público, encerrar suas atividades, providenciar a extinção jurídica da Fundação e deixar um calote fiscal referente a parte dos R$ 16,4 milhões parcelados em 2018, 2020 e 2021 como prejuízo ao Fisco Federal.

Não foi essa, entretanto, a opção dos gestores da época. Eles acreditaram no modelo fundacional, tiveram esperança de que – com muita inovação e jornada de trabalho incessante – lograriam reverter o quadro caótico em que se encontrava a FUNEPE. E é o que está ocorrendo, porque os frutos colhidos já são visíveis e o futuro, inclusive de curto e médio prazo, é de um cenário muito promissor.

Não fosse a priorização dos investimentos e dos compromissos firmados pela Instituição nesse período, para melhorar os cursos e disponibilizar mais vagas, não haveria possibilidade de geração de caixa para parcelamento dos tributos, tal como foi feito no exercício em análise.

Este processo de evolução, na verdade, decorreu da instauração de Inquérito Civil pelo Ministério Público, por meio do qual foi proposto e desenvolvido um Plano de Recuperação de Contas da Instituição (IC – 14.0373.0001-32/2016-2, onde se verifica uma nítida recuperação das contas que culminou com o encerramento e arquivamento do referido inquérito poucos anos depois.

Pois bem: dentre as ações promovidas pela Administração, para recuperação das contas, houve o compromisso de criação e implantação de novos Cursos, quais sejam, Engenharia Agronômica, Direito, Educação Física e Medicina, com os custos decorrentes.

O Ativo Imobilizado da Fundação passou de R$ 3 milhões em 2016, para R$ 30 milhões em 2023 (evento 12.9, págs. 7/12), o que demonstra que não há aumento da dívida e comprometimento de receitas futuras, inviabilizando investimentos. A realidade é exatamente o contrário.

Afirmou que obteve a aprovação, por parte do Ministério Público, do Regulamento de pessoal e, quanto ao estabelecimento, por lei, do quadro de empregados (item B.9.1), o atual dirigente (seu sucessor) irá providenciar.

Nesse contexto, após os compromissos iniciais cumpridos, vieram outros Cursos, como Enfermagem, Engenharia de Software e Tecnologia em Alimentos. De todos estes Cursos, somente os dois últimos ainda não estão em funcionamento, dado que estão em processo de migração para o MEC – Ministério Da Educação e Cultura.

Afirma que não procede, a exigência legal de instituição de controle interno (item A.4), vez que a Fundação não recebe recursos públicos. Por outro lado, pontua que Controle Interno é exercido de modo difuso, por meio dos Colegiados da mais alta administração da FUNEPE, a saber: o Conselho Curador, o Conselho Fiscal (esse específico de CONTROLE INTERNO, como anotado expressamente no ESTATUTO), o Conselho Diretor e a Ouvidoria, o que pode ser demonstrado à luz das Atas de Assembleias produzidas.

Porém, o mais relevante para demonstrar é a implementação e existência atual de um efetivo PROGRAMA DE COMPLIANCE, que exerce a atividade de Controle Interno, o que lamentavelmente não foi reconhecido e referido no Relatório Da Fiscalização.

Quanto aos baixos índices de liquidez (item B.1.3.1), devem-se às dívidas de décadas, que vêm sendo paulatinamente quitadas. A Fundação vem, por meio de seus constantes superávits dos últimos exercícios, eliminando déficits acumulados de anos anteriores.

A administração da FUNEPE, no exercício de 2021, ainda estava em fase de recuperação financeira, pois tinha como missão fundamental dar continuidade a um Plano de Desenvolvimento e Recuperação Institucional iniciado em 2015, plano este que foi submetido ao Ministério Público no ano de 2016, sendo que, devidamente atualizado em 2021, referido planejamento foi reapresentado ao Ministério da Educação na forma de Plano de Desenvolvimento Institucional.

De fato, a FUNEPE, desde sua criação em 1966, sobreviveu essencialmente dos recursos privados das mensalidades que cobrava dos seus alunos da região de Penápolis, os quais eram oriundos de poucos, modestos e deficitários cursos superiores, tais como Filosofia, Psicologia, Pedagogia e Letras.

Daí porque sua receita total anual até 2014 beirava os insuficientes três milhões de reais por ano (vide Balanço Patrimonial Exercício 2014).

Registra-se ainda que desde 2010 (há 13 anos), por meio da Lei Municipal nº 1.671/10, houve a revogação da Lei nº 1772, de 27 de outubro de 1987 que instituía o repasse de “2,5% da receita resultante de impostos”, sendo suprimida assim, qualquer possibilidade de repasse de recurso público destinado à FUNEPE – entidade sem fins lucrativos. E é justamente por essa razão que se pode afirmar peremptoriamente que a FUNEPE não é mantida com recursos públicos municipais, revelando-se, pois, uma Fundação de Apoio.

Assim, voltando os olhos para o derradeiro ano de 2023, objeto da análise, constatamos que a recuperação dos resultados dos anos anteriores prosseguiu com números ainda melhores, o que pode ser visto dos resultados oficialmente contabilizados no balanço anual da Entidade, especialmente quando comparamos a evolução dos índices entre 2012 e 2023.

No tocante às mensalidades em aberto (item B.2.1 – composição das receitas), no que pertine ao Requerente, a gestão até 14/04/2023 foi extremamente exitosa, inclusive na recuperação da inadimplência, que se mostrava em índice muito menor que a prática do mercado para as instituições de ensino superior do interior do Estado de São Paulo.

Em relação ao regulamento de compras (item C.1), a falta de classificação das contratações por modalidades ou por requisição em nada impediria a análise, haja vista que é bastante reduzido o número de contratações, podendo-se coletar as informações pertinentes na Origem, que podem ser apresentadas pela atual gestão.

O atual Dirigente da Fundação, sr. Alexandre Gil de Mello, acompanhado por seu advogado também apresentou defesa, que vem acostada ao evento 45.

Em preliminar, argumenta que a Funepe não é fundação de apoio de nenhuma instituição pública, mas sim de uma faculdade privada que está inserida em ambiente de intensa concorrência. Inclusive, há acentuada preocupação sobre o risco de que as amarras do direito público possam representar desvantagens competitivas com outras instituições de ensino superior privadas – muitas delas controladas por grandes conglomerados empresariais.

O regime jurídico da Funepe sempre foi o de entidade privada com autonomia administrativa, financeira e gerencial, sustentada por mensalidades escolares. Inexiste atualmente qualquer custeio por parte do poder público municipal.

Entende que o sistema de compliance se equipara ao controle interno (item A.4), em razão da similitude de seus objetivos.

No ano de 2023, vários mecanismos de controle interno foram instituídos, como duo diligence, análise de contratos, apontamentos de irregularidades trabalhistas, entre outros, demonstrando que o Departamento de Compliance está se estruturando para promover, além de conformidade e integridade, o controle interno da fundação.

Tendo assumido o cargo em 14.04.2023, a atual gestão vem adotando medidas de austeridade com vistas à redução de despesas, redução da dívida de dezenas de milhões de reais perante a União, decorrente do não pagamento de encargos sociais (previdenciários, FGTS e IR retido dos empregados) ao longo dos anos. Afirma que desde Junho/2023, os recolhimentos de encargos sociais têm acontecido no mês corrente e o parcelamento da dívida anterior foi necessário, mas os parcelamentos estão em dia.

Acrescenta que “a cultura de inadimplemento dos recolhimentos perante a União com adoção de sucessivos parcelamentos prejudica sobremaneira a saúde financeira da fundação”.

O processo de contratação de fornecedores (regulamento de compras) tem sido mais rigoroso para que somente sejam aceitas, de maneira isonômica, as propostas mais vantajosas à fundação.

Ressalta a melhora nos indicadores de liquidez e endividamento entre os anos de 2022 e 2023. Destaca a Portaria 28/2023 que regulamentou as negociações com os alunos em dívida com a instituição, ações judiciais e cobrança extrajudicial aos alunos não ativos, contrato com o Sindicato do Comércio para promover a negativação de inadimplência superior a seis meses, conforme art. 11 da mesma portaria. Há mais dois cursos aprovados no MEC visando acrescentar às receitas da instituição.

Argumenta que há Regulamento de Pessoal vigente, aprovado por Conselho Curador, não registrado junto ao MPSP - Promotoria de Justiça Cível e Fundações, que iniciou os trâmites e providenciará a submissão do documento em breve prazo.

Pretende atender à recomendação do TCE e adotar provas objetivas como critério obrigatório para ingresso e contratações de pessoal, conforme disposto no art.37, II da CF; está avaliando ajustes para que a definição de cargos e funções seja detalhada e formalizada por meio de regulamento específico, e compromete-se a editar ato normativo quanto aos quantitativos de cargos.

Não reconhece a regra de vedação de acumulação de cargos públicos para os empregados - Diretores e Funcionários, considerados por ele privados - da fundação, devido ao fato de não ser mantida pela administração pública, conforme afirma no trecho transcrito abaixo:

O entendimento predominante ao longo dos anos, pelo que se sabe desde a criação da FAFIPE – Faculdade de Ciências e Letras de Penápolis em maio de 1.966, é no sentido de que nunca houve a vedação de acumulação de cargos públicos para os empregados privados da fundação.

A própria Lei Orgânica do Município, no parágrafo único do art. 115, estabelece que a proibição de acumular estende-se às fundações mantidas pela administração pública.

Inexiste lei municipal que disponha sobre a estrutura de cargos de salários da fundação. Inclusive, o art. 1º, §9º, da Lei Municipal 490/66, com redação dada pela Lei Municipal 2.154/2016 estabelece taxativamente que os contratos de admissão dos funcionários (docentes e auxiliares da administração escolar) serão celebrados pela Fundação, regulados pela Legislação Trabalhista, e não integrarão o Orçamento Anual do Município.

Logo, como não há empregos ou cargos públicos criados por lei na Funepe, não há que se falar em acumulação de cargos públicos (item B.9.5.2).

Citou, em defesa de sua tese, a Fundação Padre Anchieta (TV Cultura), no julgamento de caso paradigmático, no qual o Supremo Tribunal Federal, por meio da RE 716.378[11], de Repercussão Geral, reconheceu que aquela Fundação educacional e cultural seguiria o regime jurídico de direito privado por ter sido criada desta forma e, nessa condição, não sofreria o influxo de normas de administração de pessoal previstas pela Administração Pública Direta.

Destaca que em 2021 o TCESP consolidou entendimento à FUNEPE como Fundação de Apoio para fins de fiscalização e pontua que, permanecendo a verificação de irregularidade de cargos cumulados pela Corte de Contas, será necessário prazo para realização de diligência junto aos contratos de trabalho vigentes (cerca de 240).

Sobre o regulamento de compras, obras, serviços e procedimentos licitatórios, informa que instituiu comissão de estudos e contratou consultoria em Contabilidade Pública para auxiliar. No entanto, há dúvida sobre se o procedimento do regulamento deve ser parecido com a lei de licitações ou realidade atual da fundação.

A fundação é reticente com relação ao dever de licitar até mesmo na atividade meio em razão das desvantagens competitivas que certames licitatórios podem representar à atividade econômica desenvolvida em ambiente de intensa concorrência.

Quanto à Transparência, informa a implementação de novo software de gestão para atualização contínua e automática no portal. Que ajustes foram realizados na aba ‘Fundação > Editais’ e na aba Transparência, implantado também o sistema de Informações ao Cidadão no site.

Argumenta recorrentemente em sua justificativa encontrar-se em ambiente de intensa concorrência, com receio de que as “amarras do direito público possam representar desvantagens competitivas com outras instituições de ensino superior privadas” e que a divulgação de informações sensíveis, como os contratos e os salários dos funcionários, pode comprometer a posição estratégica da Fundação no mercado, especialmente no que se refere à atração e retenção de talentos, além de gerar possíveis impactos concorrenciais com outras instituições do setor.

Posiciona-se assim reticente com relação à obrigação de promover concurso público, licitar, bem como quanto à divulgação de informações sensíveis como contratos, salários, receitas, fornecedores  etc, mas esclarece que iniciou contratações de capacitações nas referidas áreas para atendimento às recomendações anteriores.

Apesar dessa particularidade, a Fundação reafirma seu compromisso com os princípios de transparência e de prestação de contas, garantindo que todas as informações solicitadas pelos órgãos de controle sejam disponibilizadas nos termos da legislação aplicável, respeitando-se, contudo, a necessidade de proteção de informações estratégicas.

Fica consignado o compromisso de adequação e acolhimento das recomendações emanadas desta E. Corte de Contas.

Encaminhados os autos ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise, nos termos do art. 1°, § 5°, do Ato Normativo n.º 006/14 - PGC, publicado no D.O.E. de 08.02.2014 (evento 50).

Preliminarmente, constata-se a presença dos pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, com o resguardo dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois os interessados tiveram a oportunidade de se manifestar sobre todas as falhas apontadas pela Fiscalização e de comprovar documentalmente suas alegações.

De plano, insta ponderar que a FUNEPE é uma Fundação pública em sua essência[12], haja vista que foi criada por meio da Lei Municipal nº 490, de 27/05/1966 e recebeu, ao longo de sua existência, diversos aportes da municipalidade.

Permanece classificada nesta Corte de Contas como "fundação municipal de apoio", ante a demonstração de vínculo com a Administração Pública, cujas regras de inspeção há muito estão consolidadas pela jurisprudência desta Casa e indicadas no Manual intitulado “O Tribunal e as Entidades Municipais da Administração Indireta”, publicado em janeiro de 2023[13]:

A fundação de apoio é instituída, mas não mantida pelo Poder Público; isso, apesar de vender, em predominância, bens e serviços para entidades governamentais (no mais das vezes, serviços de saúde, de educação e relacionados a pesquisas). Regula-se pelo direito privado em tudo o que não contraria os fins governamentais; com efeito, não tem a entidade de apoio vontade inteiramente própria; pode ser extinta, mediante lei, pelo instituidor: a Administração central. Tal qual a empresa estatal não dependente, tal fundação comparece, no orçamento, de duas formas: a) vinculando dotação para o ente central adquirir-lhe bens e serviços; b) detalhamento da programação de investimentos. Eis exemplos de fundação de apoio: Fundação Adib Jatene e Fundação Zerbini (pág. 33).

...

4.2.2 A Fiscalização da Fundação de Apoio

Na fiscalização da fundação de apoio vê-se mais a gestão conforme as normas próprias (estatuto, regimento, regulamento de pessoal); observa-se, de igual modo, o adequado uso do aportado patrimônio público e, ainda, a eventual reiteração de déficits anuais, posto que seja isso risco fiscal para a Administração direta (Prefeitura).

No tocante às aquisições, não se exige licitação para as atividades-fim (ex.: a Fundação Zerbini não precisa licitar a compra de um equipamento de radiologia). Contudo, a fundação de apoio deve, sim, fazer licitação para suprir sua atividade-meio (ex.: compra de material de escritório e limpeza; contratação de serviços de vigilância).

Relativamente à admissão de pessoal, não há necessidade de concurso para profissionais que atuarão na atividade-fim (ex.: contratação de cientista para a Fundação Adib Jatene se submete apenas ao regulamento interno e, não, a concurso público); todavia, os que militarão na atividade-meio, esses sim, serão admitidos por concurso público (ex.: atendentes, pessoal de escritório, vigilantes). (grifos meus)

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No mérito, a instrução processual revela que as contas da FUNEPE, relativas ao exercício de 2023, não permitem a emissão de juízo de regularidade, eis que as razões trazidas pelas defesas não se mostraram suficientes para afastar as ocorrências do laudo de instrução, notadamente, aquelas descritas nos itens: B.4. Encargos Sociais; B.9.1. Regulamento de Pessoal; B.9.4. Nomeação para Cargos em Comissão; B.9.5.1. Diretores; B.9.5.2. Funcionários; C.1. Regulamento de Compras, Obras e Serviços; C.2. Procedimentos Licitatórios e E.5. Atendimento à Lei Orgânica, Instruções e Recomendações do Tribunal de Contas.

Do ponto de vista do Orçamento Público, é de se lamentar a postura reconhecida - pela própria defesa – adotada pela Fundação em exame, de recorrentemente, deixar de recolher encargos sociais, acumulando dívidas na casa dos milhões de reais. Recursos estes que certamente fizeram e fazem falta para a garantia dos Direitos Sociais que deveriam financiar. Por esta razão, a adesão a parcelamentos – ainda que permitidos em Lei - é mecanismo a ser utilizado com parcimônia pelo Gestor público.

No que toca à responsabilidade dos Dirigentes supracitados, em 2023 houve novos atrasos nos recolhimentos, com consequente pagamento de multas e juros no valor de R$ 53.526,09 (pág. 13 do Relatório de Fiscalização), em inobservância aos princípios da economicidade e eficiência, insculpidos no artigo 70 da Constituição Federal e em evidente afronta ao princípio da anualidade.

Quanto ao FGTS devido em 2023, foi apurado que as competências relativas aos meses de janeiro a maio foram parceladas junto à Caixa Econômica Federal somente no exercício seguinte, em 20/03/2024, somando-se a outros parcelamentos já realizados em exercícios anteriores.

Além de postergar dos encargos sociais do INSS e do FGTS, há indicação da fiscalização de que foram, também, postergados recolhimentos do PIS referente às competências de janeiro a agosto de 2023, os quais somaram-se a outros parcelamentos já realizados em exercícios anteriores.

Sem olvidar de entendimento em sentido contrário, o não pagamento de encargos sociais possui gravidade suficiente para, isoladamente, impedir a emissão de julgamento favorável às contas de qualquer Órgão sob jurisdição desta E. Corte de Contas, conquanto afrontado o regime de competência de despesa, além do pressuposto da responsabilidade fiscal em não sobrecarregar orçamentos futuros.

Não há como relevar prática tão grave e reiterada, ainda que sob o pretexto de dificuldades financeiras herdadas ou de gestão de fluxo de caixa, aliás, porque os novos parcelamentos firmados também implicaram a transferência de responsabilidades financeiras, com possível risco fiscal para gestões vindouras.

Os atrasos no recolhimento dos encargos mostram-se ainda mais injustificáveis vis à vis a receita total anual de R$ 41.767.244,58 o lucro obtido pela Fundação, no exercício em exame, de R$ 9.298.009,50 com Lucro Acumulado de R$ 18.075.407,67[14] - ressaltando que as contas de 2020 (TC-008746.989.21) foram as primeiras a serem fiscalizadas por este Tribunal de Contas:

A fiscalização desta Casa, também, verificou que a prática já redundou na assunção de dívidas pretéritas pela Prefeitura Municipal de Penápolis (Lei Municipal n. 1.922/13, de 27/08/2013), abrangendo competências vencidas até 28.02.2013, e que, em contrapartida, em razão da assunção do débito pela Prefeitura, a FUNEPE se obrigou a efetuar a doação ao Município (PM), de imóvel de sua propriedade, onde se encontra instalado o “CAMPUS I”, que abriga a maioria dos cursos oferecidos, assim como a Sede Administrativa da Fundação, o que pode vir a acontecer no futuro, sem sem olvidar de que não se inserem dentre as competências municipais o ensino superior.

O inadimplemento dessas obrigações, as quais são postergadas para futuras administrações a responsabilidade da atual, submete os entes da Administração ao pagamento de multas e juros moratórios, sendo que a superveniente regularização da questão não se dá sem adicional ônus aos cofres públicos. Além disso, esses encargos sociais decorrem de despesas de pessoal incidentes sobre folha de pagamento, de modo que não há nenhuma novidade em sua ocorrência durante o exercício financeiro, bastando mero planejamento dos gastos para que fossem plenamente satisfeitos no momento oportuno.

Passando à política de Pessoal (itens B.9.1. Regulamento de Pessoal; B.9.4. Nomeação para Cargos em Comissão; B.9.5.1. Diretores; B.9.5.2. Funcionários), recordo as regras para as Fundações der Apoio:

Relativamente à admissão de pessoal, não há necessidade de concurso para profissionais que atuarão na atividade-fim (ex.: contratação de cientista para a Fundação Adib Jatene se submete apenas ao regulamento interno e, não, a concurso público); todavia, os que militarão na atividade-meio, esses sim, serão admitidos por concurso público (ex.: atendentes, pessoal de escritório, vigilantes).

Na oportunidade, trago à baila o entendimento do Exmo. Conselheiro Substituto – Auditor Samy Wurman, quando do julgamento dos Atos de Pessoal promovidos pela Funepe em 2023, abarcados no TC-0021536.989.24, o qual acompanho:

...

Conforme tive a oportunidade de me manifestar nos autos que abrigaram o Balanço Geral da Entidade referente ao exercício de 2022 (TC-001952.989.22), de fato, os empregados da FUNEPE não ocupam cargos públicos criados por lei, já que inexiste lei no município de Penápolis que disponha sobre a estrutura de cargos de salários da FUNEPE, e, ainda, segundo inteligência do artigo 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual, compete exclusivamente ao Chefe do Executivo a iniciativa das leis que disponham sobre criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, não alcançando as fundações.

Não obstante, por meio da Lei Municipal n^o 2.154, de 29/11/2016 (Evento 11.48), houve a transformação da FUNEPE, até então de direito privado, para Fundação Pública, vinculada ao Município de Penápolis, e a intenção de se alterar a natureza jurídica da Fundação (Lei Municipal n.º 2.483/20), novamente como privada, restou frustrada e julgada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme ADI 2168941-44.2021.8.26.0000.

Desta forma, a FUNEPE permanece classificada nesta Corte de Contas como "fundação municipal de apoio", ante a demonstração de vínculo com a Administração Pública, cujas regras de inspeção há muito estão consolidadas pela jurisprudência desta Casa e indicadas no Manual “O Tribunal e a Administração Indireta do Estado”, submetendo-se ao regime adotado por este E. Tribunal, nos contornos delineados no âmbito do TC-A-34749/026/03.

No que tange à sujeição da vedação ao acúmulo de empregos ou funções, venho assinalando que precedentes desta E. Corte de Contas[15] possui o entendimento de que as Fundações de Apoio, encontrando-se dentre elas a FUNEPE, submetem-se à vedação ao acúmulo remunerado de empregos ou funções, por força no disposto no inciso XVII do artigo 37 da Constituição Federal.

Ademais, a exemplo das decisões contidas nos processos TC-023948.989.19, TC-016824.989.19 e TC-015181/026/12, oportuno consignar que esta Corte não vem acolhendo o Parecer PA nº 37/2017 – de autoria da douta Procuradoria Geral do Estado, que defende a inaplicabilidade da vedação ao acúmulo de funções remuneradas posta no artigo 37, incisos XVI e XVII, da Lei Maior pronunciando-se pela manutenção do impedimento à acumulação também em relação às Fundações de Apoio.

O trecho acima refere-se ao ato de admissão do advogado da Fundação - com julgamento singular pela irregularidade, pendente de decisão final, em sede de Recurso Ordinário.

A agravar o panorama processual, através do Expediente referenciado ao presente Balanço - TC-006851.989.24 - chega a este Tribunal a notícia de que o sr. Alexandre Gil de Mello – Presidente da Funepe, também é, desde 2020 e até o presente momento, Responsável pela Assessoria Jurídica do Município de Avanhandava, - o que foi confirmado por minha assessoria, em consulta ao Sistema Audesp.

Tais acúmulos (anotados nos itens B.9.5.1 e B.9.5.2) revestem-se de irregularidade, pois vão contra o disposto no inciso XVII do artigo 37 da Constituição Federal.

Em relação à necessidade da aprovação e registro do regulamento de pessoal no MPSP, a criação dos empregos e respectivos quantitativos no quadro de pessoal mediante edição de portaria ou resolução (B.9.1) e atribuições de cargos em comissão (B.9.4), DETERMINO que sejam providenciadas, seguindo a regulamentação das Fundações de Apoio.

Agindo assim, a Instituição cumprirá seu próprio Estatuto, conforme trecho abaixo:

Art. 3.o inciso IX:... poderá instituir e manter Comissão Permanente para Processos Seletivos, com a finalidade de elaborar para si ou fornecer a terceiros interessados, processos seletivos completos para recrutamento de pessoal e admissão, em carreiras públicas ou particulares, bem como em processos seletivos de alunos para faculdades públicas ou particulares.

Outras irregularidades que maculam os Demonstrativos são aquelas relativas ao Regulamento de Compras, Obras e Serviços (item C.1) e aos Procedimentos Licitatórios (item C.2).

É imperioso aprimorar o regulamento de compras, no intuito de diferenciar as atividades passíveis de licitação (atividade meio) em contraposição às atividades finalísticas da Fundação, próprias do mercado educacional, bem como encaminhar as informações à Fase IV do Sistema Audesp (Licitações e Contratos), em observância ao art. 93 das Instruções n. 01/2020.

Quanto a estes dois apontamentos, verifico que na defesa apresentada pela Fundação, no Balanço Geral de 2022, houve a informação de havia sido instituída  uma comissão de estudos para elaborar tal documento[16] – no entanto - a falha remanesce.

Passo às falhas que podem ser excepcionalmente, alçadas ao campo das ressalvas e são objeto de Determinações, para sua solução.

A não instituição do Sistema de Controle Interno (item A.4) - Não, deixando de observar disposições dos artigos 31, 70 e 74 da Constituição Federal; art. 35 da Constituição Estadual; artigo 54, parágrafo único, e artigo 59, ambos da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF); artigo 38, parágrafo único, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas (LOTCESP); bem como sugerido por meio de Nota Técnica 01 (interna), relativamente ao 4º Pilar do Programa Compliance de Integridade da Fundação.

A apresentação de índices desfavoráveis de liquidez (item B.1.3.1) e a existência de valor elevado referentes às mensalidades escolares em aberto[17] (item B.2.1) vez que são problemas herdados de administrações anteriores, devendo a Cúpula da Entidade comprovar que está atuando diligentemente para o devido equacionamento.

Por fim, mas não menos importante, uma vez que a Fundação de Apoio “regula-se pelo direito privado em tudo o que não contraria os fins governamentais”, preemente que a Funepe dê integral cumprimento às determinações constitucionais e legais relacionadas à transparência (item D.1) conforme dispositivos estabelecidos pela Lei n. 12.527/2011, em relação aos seus atos administrativos.

Diante do exposto, à vista dos elementos que instruem os autos, nos termos do que dispõe o art. 57, V, do Regimento Interno com a redação que lhe foi dada pela Resolução n° 02/2021 deste Tribunal, JULGO IRREGULAR o Balanço Geral do Exercício de 2023 da Fundação Educacional de Penápolis – FUNEPE, com fundamento no artigo 33, III, "a" e “b”, da Lei Complementar nº 709/93, acionando os incisos XV e XXVII do artigo 2º do mesmo diploma legal.

Deve, a Origem, atentar para as ressalvas e determinações lançadas ao longo da Decisão, como norte para o aprimoramento de sua Gestão. 

Excetuo os atos pendentes de julgamento por este Tribunal.

Informe-se ainda que, nos termos da Resolução n. 01/2011, a íntegra deste processo poderá ser obtida no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br, mediante cadastramento e habilitação.

Publique-se, por extrato.

Ao Cartório do Corpo de Conselheiros Substitutos - Auditores, para:

a) aguardar o prazo recursal;

b) juntar ou certificar o trânsito em julgado;

c) encaminhar cópia da presente decisão à Câmara e à Prefeitura de Penápolis, para Ciência e providências de sua alçada, a serem verificadas na próxima inspeção;

d) oficiar ao Ilustre subscritor da inicial do Expediente referenciado TC-006851.989.24-4, encaminhando-lhe cópia desta decisão;

e) arquivar.