TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO  GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP  Internet: http://www.tce.sp.gov.br

EMENTA: Contratos. Prestação de serviços médicos em clínica geral. 1º Termo Aditivo. Majoração do valor da hora médica requerida cinco meses após a assinatura do ajuste inicial. Alegação de aumento de custos ordinários (combustível, pedágio, manutenção de veículos, alimentação e encargos trabalhistas). Inexistência de álea extraordinária ou fato imprevisível. Irregular. Violação ao art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993 (ou art. 124, II, “d”, da Lei nº 14.133/2021). Determinações à Origem.

RELATÓRIO

Cuidam os autos da análise do 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 57/2024, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Espírito Santo do Turvo e a empresa Clínica Oftalmoderma Ltda., decorrente do Pregão Eletrônico nº 38/2023, cujo objeto consistiu na contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços médicos em clínica geral, abrangendo pronto atendimento, consultas agendadas, pequenas cirurgias e procedimentos ambulatoriais, inclusive em feriados e pontos facultativos, de acordo com as necessidades da Unidade Básica de Saúde municipal.

Cabe registrar que o edital e o contratação inicial já foram apreciados e julgados regulares no processo TC-001568.989.25-5.

O acompanhamento da execução contratual tramita no processo TC-00001993.989.25-0, ainda em fase de instrução.

O aditamento sob análise foi formalizado em 25/11/2024 (evento n. 1.8), e objetivou a majoração do valor da hora médica de R$ 152,00 para R$ 174,80 (acréscimo de 15%), mantidos os demais termos e cláusulas do ajuste original.

O pedido administrativo que deu ensejo ao aditivo foi protocolado pela contratada em 22/11/2024, ou seja, aproximadamente cinco meses e onze dias após a assinatura do contrato.

A justificativa apresentada reportou aumento de custos com combustível, pedágio, manutenção de veículos, alimentação durante os plantões, além de encargos administrativos e trabalhistas, comparando ainda os valores pagos pelo Município com os praticados em localidades vizinhas (Assis, Avaré e Santa Cruz do Rio Pardo).

O processo conta com o parecer jurídico da Procuradoria Municipal (evento n. 1.5), que opinou pela viabilidade do aditamento, ressaltando a necessidade de preservar a continuidade da prestação de serviços médicos essenciais.

A instrução técnica ficou a cargo da UR-02 – Regional de Bauru, cujo relatório foi encartado no evento n. 17.1, que entende que o aditivo se encontra regular, em função dos seguintes achados:  

• o prazo exíguo transcorrido entre a assinatura do contrato (11/06/2024) e o pedido (22/11/2024) inviabiliza o reconhecimento de desequilíbrio superveniente apto a justificar reequilíbrio;
• o percentual de 15% não foi demonstrado por memória de cálculo detalhada, mas fixado em função de limite orçamentário disponível, destoando dos princípios da motivação e da transparência;
• os índices oficiais de inflação no período (INPC) apontavam variação de 1,8% entre junho e novembro de 2024, ou 4,77% acumulado no ano, muito aquém do reajuste concedido;

• os custos apontados (locomoção, alimentação e despesas operacionais) integram a álea ordinária do contrato, sendo previsíveis e cognoscíveis pelos licitantes desde a fase editalícia, sobretudo diante da exigência de visita técnica;
• a alegação de que “outros municípios remuneram valores superiores” não caracteriza fato superveniente e tampouco serve de parâmetro jurídico para reequilíbrio econômico-financeiro.

De modo a enrobustecer sua conclusão, ponderou a equipe técnica ainda, que a Cláusula 5.1 do contrato original condiciona qualquer recomposição de preços à ocorrência de eventos extraordinários previstos no artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993, circunstância não configurada no caso concreto.

Foi apontada, ademais, a intempestividade na remessa dos documentos do aditivo a esta Corte, em descompasso com o prazo estabelecido nas Instruções vigentes, o que fragilizou o controle externo.

Regularmente notificado, o Executivo Municipal apresentou manifestação no evento n. 39.1, defendendo a regularidade do aditivo. Alegou que a defasagem dos valores pactuados comprometeria a manutenção dos serviços médicos, que os custos com deslocamento e alimentação representam despesas efetivamente suportadas pelos profissionais, e que os preços praticados em outros municípios evidenciam discrepância que justificaria a recomposição.

A contratada, por sua vez, reforçou os mesmos fundamentos (evento n. 56.1), salientando a necessidade de ajuste para assegurar a continuidade do atendimento, com base no direito constitucional à saúde e na legislação que autoriza a participação complementar da iniciativa privada no Sistema Único de Saúde.

Por fim, o processo tramitou regimentalmente pelo Ministério Público de Contas (evento n. 67.1).

É a síntese.

DECIDO

Examina-se nestes autos o 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 57/2024, firmado em 25/11/2024 entre a Prefeitura Municipal de Espírito Santo do Turvo e a empresa Clínica Oftalmoderma Ltda., decorrente do Pregão Eletrônico nº 38/2023, cujo objeto versa sobre a prestação de serviços médicos em clínica geral, com majoração do valor da hora médica de R$ 152,00 para R$ 174,80 (acréscimo de 15%), mantida a vigência original do ajuste.

O contrato que precedeu o aditamento em pauta, assim como o certame, foram julgados regulares no processado TC 001568.989.25-5.

O acompanhamento da execução contratual tramita no processo TC-00001993.989.25-0, e será objeto e apreciação futura.

Pois bem.

O aditivo objeto de exame nesta ocasião teve como fundamento alegações de aumento de custos de deslocamento, alimentação, encargos administrativos e comparação com valores praticados em municípios vizinhos. A contratada sustentou inviabilidade de continuidade da execução sem recomposição.

As alegações não merecem prosperar, assim como a matéria comporta censura.

O bem fundamentado relatório da equipe técnica que laborou na instrução demonstrou que: o pedido foi protocolado apenas cinco meses após a assinatura do contrato. Tal prazo, posto que exíguo, não autoriza reconhecer desequilíbrio superveniente relevante.

No mais, o percentual de 15% de majoração na hora trabalhada não foi lastreado em memória de cálculo analítica, tendo decorrido de limitação orçamentária, e não de prova técnica.

Some-se a isso o fato de que os índices inflacionários oficiais (INPC) no período variaram entre 1,8% e 4,77%, aquém do acréscimo concedido, além do fato de que os custos alegados são previsíveis e cognoscíveis desde a fase licitatória, sobretudo diante da exigência de visita técnica.

Ademais, a comparação com valores regionais não configura álea extraordinária para fins de revisão contratual.

Por fim, se verifica violação aos termos da Cláusula 5.1 do contrato, que condiciona eventual recomposição a hipóteses excepcionais do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, circunstância não observada nos autos.

Menciono, ainda, que o edital do Pregão Eletrônico nº 38/2023 já delimitava a prestação dos serviços na Unidade Básica de Saúde municipal, em horários definidos pela Secretaria de Saúde, não havendo previsão de execução itinerante ou em diferentes localidades. A exigência de visita técnica assegurou que os licitantes conhecessem previamente as condições do local.

Assim, despesas com deslocamento, combustível, pedágio, manutenção de veículos e alimentação durante plantões são custos ordinários do negócio, previsíveis e já passíveis de precificação quando da formulação da proposta.

Não se trata, portanto, de fato novo ou imprevisível, mas de elementos típicos da execução contratual que deveriam estar embutidos no valor ofertado.

A doutrina reforça essa compreensão.

Ensina Matheus Carvalho que a recomposição da equação econômico-financeira somente se legitima “na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis (...), configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (CARVALHO, Manual de Direito Administrativo, 2021, p. 114).

Não é o caso dos autos, em que os encargos invocados traduzem riscos ordinários da execução. Não bastasse, como anota o mesmo autor, “a margem de lucro que havia sido pactuada não pode ser modificada por situação alheia à vontade das partes” (CARVALHO, 2021, p. 114), devendo prevalecer a equação econômico-financeira originalmente estabelecida, entendida, conforme lição de Marçal Justen Filho, como “a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes (...) que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato” (apud CARVALHO, 2021, p. 114).

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte já decidiu que aumentos expressivos em insumos voláteis, como combustíveis, não configuram, por si, fato imprevisível apto a justificar reequilíbrio, pois tais oscilações integram o risco ordinário do negócio.

Vejamos:

“essa alta no valor do diesel – ainda que elevada – é marca registrada da volatilidade dos preços do petróleo e seus derivados, e, assim sendo, não pode ser caracterizada como fato imprevisível ou extraordinário (...), razão pela qual a majoração desse insumo deveria ter sido suportada pelo contratado, à conta do risco da atividade empresarial. Dessa forma, a recomposição dos preços motivada por oscilações de mercado no preço do diesel, via de regra, não se amolda às prescrições do art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93” (TC-21935/989/21, Segunda Câmara, Sessão de 18/06/2024, Rel. Conselheiro Robson Marinho, trânsito em julgado em 24/07/2024).

E, ainda, no mesmo julgado: “Nessa toada, mister dizer que após a revisão de preços encetada pelo 1º e 2º aditamentos – este efetuado só três meses após o primeiro reequilíbrio e motivado por reajustes em itens como salário, combustível e pneus –, houve aumento de 36,05% no preço da tonelada dos resíduos coletados, no período de 1 ano, ao passo que a variação do índice de reajuste do contrato (IPCA) no mesmo período se limitou a 10,38%, de acordo com o que apurou a Fiscalização. Também imperioso destacar o comparativo elaborado pela Fiscalização deste Tribunal que, ao cotejar a planilha de composição de custos anexada no 2º aditivo com os preços originais do contrato, evidenciou que a indicação de aumento de 33% na quilometragem percorrida – fato que, frise-se, não se confirmou, já que as medições por GPS não constataram alteração na quilometragem média percorrida –, acabou distorcendo os cálculos e provocando altas muito superiores à inflação do período (10,38%), e, portanto, injustificadas em custos como (a) do óleo diesel: 124,44%, (b) do óleo do motor: 174,73%, (c) do óleo de transmissão: 115,36%, e dos salários-base, reajustados em torno de 20,00%, frente a dissídios de 6,22% para coletores e de 10% para condutores.”

Cumpre salientar que, conforme trazido na sentença prolatada no TC 1568/989/25, que julgou o certame e contrato inicial, embora passíveis de aprimoramento, as pesquisas de preços realizadas na fase preparatória apresentavam validade suficiente para subsidiar a licitação e assegurar a vantajosidade econômica do ajuste.

A controvérsia ora examinada, todavia, não se relaciona à formação inicial da proposta, mas à sua alteração superveniente, requerida em lapso exíguo de pouco mais de cinco meses, sem a devida caracterização de álea extraordinária. A majoração de 15%, fundada em custos ordinários de execução e em comparações regionais compromete a equação econômico-financeira reputada adequada no momento da contratação, deslocando-a sem o indispensável suporte técnico e jurídico.

Repriso: a majoração concedida, em percentual expressivo e em lapso de apenas cinco meses, não encontra amparo em fato imprevisível ou de consequências incalculáveis. Ao contrário, calcada em custos ordinários da execução, compromete a economicidade do ajuste e fragiliza a vantajosidade obtida na licitação, esvaziando a equação econômico-financeira originária sem respaldo técnico-jurídico. Tal imprevidência não se enquadra nas hipóteses legais de recomposição (art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993 e art. 124, II, “d”, da Lei nº 14.133/2021),  tampouco autoriza aplicação da teoria da imprevisão.

Restou patente, nos autos, que a contratante deu ao ajuste a condição de álea extracontratual – risco fora da previsibilidade normal e razoável – o que de fato não se demonstrou.

Ante o exposto, e com fundamento no artigo 73, §4º, da Constituição Federal, no artigo 57 do Regimento Interno deste Tribunal, JULGO IRREGULAR o 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 57/2024, firmado entre a Prefeitura Municipal de Espírito Santo do Turvo e a empresa Clínica Oftalmoderma Ltda., assim como os atos ordenadores de despesas, nos termos do inciso XVIII do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/1993

Acionem-se as disposições dos incisos XV e XXVII da Lei Complementar Estadual n. 709/93.

Determino que a Prefeitura Municipal de Espírito Santo do Turvo informe a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, sem descurar da essencialidade dos serviços contratados, as providências adotadas em decorrência da presente decisão de irregularidade, juntando documentação comprobatória das medidas implementadas.

Excetuo da presente decisão os atos ainda pendentes de apreciação por este Tribunal.

Consigno que, nos termos da Resolução nº 01/2011, os interessados poderão ter acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento no sítio www.tce.sp.gov.br/etcesp/processo-eletronico.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para:

1. Publicar e certificar o trânsito em julgado; e
2. Oficiar à Prefeitura e à Câmara Municipal, nos termos dos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93; e
3. Após, ao Arquivo.

EXTRATO: Ante o exposto, e com fundamento no artigo 73, §4º, da Constituição Federal, no artigo 57 do Regimento Interno deste Tribunal, JULGO IRREGULAR o 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 57/2024, firmado entre a Prefeitura Municipal de Espírito Santo do Turvo e a empresa Clínica Oftalmoderma Ltda., assim como os atos ordenadores de despesas , nos termos do inciso XVIII do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/1993. Acionem-se as disposições dos incisos XV e XXVII da Lei Complementar Estadual n. 709/93.  Determino que a Prefeitura Municipal de Espírito Santo do Turvo informe a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, as providências adotadas em decorrência da presente decisão de irregularidade, juntando documentação comprobatória das medidas implementadas. Excetuo da presente decisão os atos ainda pendentes de apreciação por este Tribunal. Consigno que, nos termos da Resolução nº 01/2011, os interessados poderão ter acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento no sítio www.tce.sp.gov.br/etcesp/processo-eletronico.

Publique-se.