GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3882   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Trata-se do julgamento do ato de aposentadoria do ex-servidor Esequiel Johnson de Souza, efetivado pelo Instituto de Previdência do Município de Osasco, no exercício de 2023, por meio por meio da Portaria IPMO nº 133, de 15 de março de 2023, publicada em 17/03/2023, com efeitos a partir de 16/03/2023, com fulcro no art. 18 da Lei Complementar nº 391/2021, em sua redação original (evento 12.2).

A Fiscalização, em seu relatório acostado no evento 12.6, externou que a matéria se tratava de jubilação sob regime diferenciado de aposentadoria para os titulares do cargo de Guarda Civil Municipal (GCM), composto pelos artigos 4º, 16 e 18, § 2º da Lei Complementar Municipal nº 391/2021, dispositivos estes introduzidos no projeto de lei correspondente com base no art. 40, § 4º-B da CF/1988, diante das alterações nas regras nacionais de aposentadoria promovidas pela EC nº 103/2019.

Ressaltou que o Município de Osasco, considerando a Lei Federal nº 13.675/2018, que criara o Sistema Único de Segurança Pública admitindo como membros deste as guardas municipais, e considerando ainda jurisprudência emergente, entendeu legítimo diferenciar as regras de aposentadoria, em seu âmbito, para a categoria dos GCM.

Lembrou que o Instituto de Previdência do Município de Osasco, no Balanço Geral das Contas do Exercício 2023, em determinação prévia à instrução feita pelo relator, para subsídio à Fiscalização (TC-002542.989.23-1, evento 13.1), alegou, preliminarmente (TC-002542.989.23-1, evento 38.1), que não cabe à autarquia a consideração da constitucionalidade da legislação municipal, mas somente a aplicação das normas.

No mérito, aduziu que o entendimento municipal é o de que consolida a constitucionalidade da lei municipal a decisão do STF, na ADPF nº 995, emanada em 28/08/20232 , a qual, nos termos do art. 144, § 8º da CF/1988, concede interpretação conforme à Constituição ao art. 4º da Lei Federal nº 13.022/14 e ao artigo 9º da Lei Federal nº 13.675/18, declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as guardas municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública. 

Pontuou que a referida ADPF trata da constitucionalidade da atuação dos guardas civis no contexto da segurança pública após a criação do Sistema Único de Segurança - em razão do conflito derivado do fato de integrarem o sistema, segundo a lei de criação deste, mas não comporem as forças de segurança nacional, se considerada a redação do art. 144 da CF/1988, incumbindo-lhes a proteção dos patrimônios municipais.

Rememorou que quando os guardas civis realizam detenções de pessoas ou prestam apoio a operações policiais, seus atos são muitas vezes impugnados posteriormente em juízo, com fins de invalidação do processo penal, em razão de alegada incompetência para tanto. Acrescentou que apesar do julgado da ADPF, não se pode depreender, conforme ementa, que há extensão aos interessados de direitos tão específicos e de natureza profundamente distinta, como os previdenciários (calcados no caráter contributivo de seu sistema e no equilíbrio financeiro e atuarial), reconhecidos a outras carreiras, quaisquer que sejam.

Destacou que em consonância com o entendimento aqui exposto, liminar contemporânea à instrução destes autos, concedida em 29/10/2024 na ADI Estadual nº 2324164-82.2024.8.26.00006, proposta em 22/10/2024 pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo tendo por objeto os arts. 4º, 16 e 18, § 2º da LCM nº 391/2021 - incluindo as alterações promovidas pela LCM nº 426 de 21 de dezembro de 2023 - suspendeu, até o julgamento definitivo, os dispositivos legais que formam o regime diferenciado de aposentadorias dos Guardas Civis do Município de Osasco, verificando-se, no corpo da decisão:

Em análise perfunctória do processo, própria do pedido liminar, verifica-se que os dispositivos impugnados violam norma de reprodução obrigatória da Constituição Federal, ao estabelecer aposentadoria especial a servidor não enquadrado nas exceções do artigo 40, § 4º, da Carta Magna. Inclusive, antes mesmo da edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, que alterou o sistema de Previdência Social, o E. Supremo Tribunal Federal já havia julgado, em sede de repercussão geral, o Tema 1057, que estabelece que “os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal”. A alteração constitucional que se seguiu não incluiu a classe dos Guardas Civis nas exceções à vedação do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, de modo que, à primeira vista, permanece a vedação. Nesse sentido, precedente do E. Supremo Tribunal Federal: [ADI nº 7.494] (...)

 

Por derradeiro, destacou o uso de formulário desatualizado do Termo de Ciência e Notificação, em desacordo com as Instruções deste E. Tribunal.

Determinei a notificação da Origem, responsáveis e interessado, com fundamento no art. 2º, XIII, da Lei Complementar 709/93, para que no prazo de 15 (quinze) dias tomassem conhecimento do mencionado no relatório e apresentassem as justificativas cabíveis (evento 15.1).

O Instituto de Previdência do Município de Osasco, por seus advogados, nos eventos 50.1 / 50.3, apresentou suas justificativas e juntou documentos, alegando em estreita síntese o que segue.

Esclareceu que em 22/11/2024 houve a revogação dos artigos 4º, 16 e do § 2º do art. 18 da Lei Complementar nº 391/2021, com as alterações operadas pela Lei Complementar Municipal nº 426/2023, o que ensejou na extinção da ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2324164-82.2024.8.26.0000, sem resolução do mérito.

Ressaltou que, à época do ato, ainda estavam vigentes os artigos mencionados e não havia pronunciamento expresso de inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 391/21. Assim, o IPMO não poderia negar a aposentadoria em regime diferenciado aos Guardas Municipais.

Mencionou o princípio do Tempus Regit Actum, que garante a segurança jurídica e a estabilidade dos atos administrativos regularmente praticados, conforme disposto no artigo 24 da LINDB, especialmente considerando que a concessão da aposentadoria especial aos Guardas Civis Municipais ocorreu sob a vigência da Lei Complementar Municipal nº. 391/21, quando não havia qualquer declaração de inconstitucionalidade.

Apresentou caso idêntico nos autos do TC-016813.989.18 cuja decisão lavrada sob relatoria do Eminente Conselheiro Renato Martins Costa deu provimento ao Recurso Ordinário.

Lembrou que os Guardas Municipais realizam patrulhamento preventivo e fazem parte da Segurança Pública, de tal modo que não há motivo para diferenciá-los dos Agentes Penitenciários, Agentes Socioeducativos, Policiais Legislativos, Policiais Federais e Civis.

Concluiu com o entendimento de que não há qualquer incompatibilidade entre o regime de aposentadoria especial dos Guardas Civis Municipais e a Constituição Federal, especialmente à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 995, que reconheceu expressamente a inclusão das Guardas Municipais no Sistema de Segurança Pública, e no Recurso Extraordinário nº 608588, com Repercussão Geral (Tema 656), razão pela qual requer-se a homologação do ato de aposentadoria concedido.

O Sr. Ivo Gobatto Junior, ex-presidente do IPMO, por sua advogada, nos eventos 97.1 / 97.2, apresentou suas justificativas e juntou documento, alegando em estreita síntese o que segue.

Salientou que na qualidade de Presidente do Instituto de Previdência do Município de Osasco à época da concessão da aposentadoria em questão, competia ao Peticionário tão somente aplicar a legislação vigente, em estrita obediência ao princípio da legalidade.

Informou que à época da concessão da aposentadoria, a Lei Complementar Municipal nº 391/2021 encontrava-se plenamente vigente, sem qualquer pronunciamento judicial ou administrativo com eficácia vinculante que houvesse declarado sua inconstitucionalidade ou suspendido sua aplicação.

Pontuou que a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2324164-82.2024.8.26.0000, ajuizada para impugnar dispositivos da Lei Complementar Municipal nº 391/2021, foi extinta sem resolução de mérito, diante da revogação superveniente da norma por meio da LC nº 439/2024.

Argumentou que inexistia vedação legal ou jurisprudencial, que impedisse a sua aplicação à época em que o Peticionário, no exercício da Presidência do IPMO, concedeu a aposentadoria ora questionada.

Ponderou que não se pode olvidar que diversos atos idênticos foram julgados regulares por esta Egrégia Corte, o que reforça o caráter razoável, legítimo e juridicamente amparado da decisão administrativa tomada pelo Peticionário.

Asseverou que, à época da concessão da aposentadoria, a Lei Complementar Municipal nº 391/2021 encontrava-se plenamente vigente, sem qualquer declaração judicial de inconstitucionalidade que impedisse sua aplicação.

Sustentou que preenchidos os requisitos legais estabelecidos na Lei Complementar Municipal nº 391/2021, o Presidente do IPMO não dispunha de alternativa juridicamente viável senão deferir o pedido de aposentadoria, sob pena de incorrer em ilegalidade e afrontar o direito subjetivo do servidor à fruição de seu benefício constitucionalmente assegurado.

Arrematou com o entendimento de que é imprescindível que o ato concessório objeto deste recurso seja apreciado à luz do princípio tempus regit actum, respeitando-se a legislação então vigente e o direito subjetivo consolidado do aposentado, sob pena de grave ofensa à segurança jurídica, à proteção da confiança e à estabilidade das relações jurídicas.

Ressaltou que, apesar de não obstante não competir ao ex-Presidente do IPMO a defesa da validade da norma municipal, é imperioso assinalar que jamais se configurou qualquer inconstitucionalidade na sua edição e aplicação.

Rememorou que no julgamento da ADPF nº 995, o Plenário do STF declarou inconstitucionais todas as interpretações que excluíam as Guardas Municipais do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP). 

Pontuou que tal entendimento já vinha sendo construído desde o julgamento do RE 846.854 (Tema 544), em que se reconheceu a essencialidade das funções desempenhadas pelas Guardas, submetendo-as às mesmas restrições e exigências aplicáveis a policiais em matéria de greve.

E mais, lembrou que no RE 608.588 (Tema 656), fixou-se a constitucionalidade da atuação das Guardas Municipais em ações ostensivas e comunitárias de segurança urbana, reafirmando sua natureza de atividade típica de segurança pública.

Concluiu que se a Corte Suprema reconhece, de forma vinculante, que os Guardas Municipais integram o sistema de segurança pública, é legítimo e constitucional que os municípios legislem para conferir-lhes regime previdenciário compatível com a natureza de risco de suas atribuições.

Destacou que vários processos idênticos ao presente foram julgados regulares por esta Egrégia Corte de Contas, dentre os quais se destacam: TC021226.989.24, TC-021210.989.24, TC-021204.989.24, TC-021230.989.24, TC021211.989.24, TC-017879.989.24, TC-021247.989.24, TC-021232.989.24, TC021220.989.24 e TC-021193.989.24), todos referentes a servidores da Guarda Civil Municipal de Osasco, cujas aposentadorias foram concedidas com base na Lei Complementar Municipal nº 391/2021.

Requereu, subsidiariamente, na remota hipótese de não acolhimento do pedido principal, que não seja fixada qualquer multa em desfavor do Peticionário, por absoluta ausência de dolo, má-fé ou erro grosseiro em sua conduta, a qual se pautou pela boa-fé objetiva, pelo estrito cumprimento do dever legal e pela observância da legislação municipal vigente à época dos fatos.

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC n. 006/2014, de 23/02/2014, publicado no DOE de 08/02/2014.

DECISÃO

Muito embora reconheça os esforços envidados pelos recorrentes em afirmar a regularidade do ato de aposentadoria do ex-servidor Esequiel Johnson de Souza, não é esta a conclusão a que cheguei diante de ordenamento jurídico e jurisprudência sobre a matéria.

O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante 33, firmou o entendimento de que “aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, §4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica” (grifei), lembrando que o aludido dispositivo constitucional estabelece que “é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:                       (...)

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

Porém, o Ministro Alexandre de Moraes, ao analisar os Mandados de Injunção nºs 6770, 6773, 6780 e 6874 (DJe de 08-05-18), impetrados por Guardas Municipais de Barueri (SP), Indaiatuba (SP) e Montenegro (RS), determinou que os pedidos de aposentadoria desses profissionais fossem apreciados pelas Prefeituras correspondentes, aplicando-se, no que couber, os termos da Lei Complementar nº 51/1985, ou seja, que aos Guardas Municipais se permita a aposentadoria nos mesmos moldes assegurados ao servidor público policial (voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade, após 30 anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem).

Tal decisão levou em consideração a mora legislativa do Congresso Nacional ao não regulamentar o artigo 40, §4º, II e III, da CF/88, competência suficiente a atrair jurisdição do Pretório Excelso, a teor do que consta do Tema 727 do acervo da Repercussão Geral (Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar mandado de injunção referente à omissão quanto à edição da lei complementar prevista no art. 40, § 4º, da Constituição de 1988), além de reconhecer que os Guardas Municipais exercem atividades de risco.

De fato, penso que assim estaria bem arguida a questão, inclusive quanto à possível transcendência de seus motivos determinantes, houvesse tal decisão se estabilizado.

Entretanto, em consulta realizada no endereço eletrônico do Supremo Tribunal Federal, constatei que o Egrégio Plenário da Suprema Corte Brasileira, em sessão de 20-06-18, por maioria de votos, deu provimento a Agravos Regimentais interpostos nos referidos Mandados de Injunção (nºs 6770, 6773, 6780, 6874 e 6515), suspendendo qualquer repercussão jurídica advinda da aludida decisão monocrática. Na ocasião, ademais, os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli e a então Presidente do Supremo, Ministra Cármen Lúcia, acompanharam o relator, Ministro Roberto Barroso, para afastar a aplicação de aposentadoria especial aos Guardas Municipais, assentando que o legislador constitucional (artigo 144, I a V , e §8º) não houve por legar o direito previsto no artigo 40, §4º, inciso II, da Constituição Federal.

Ademais, a decisão com repercussão geral proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 1.215.727 RG/SP, se orientou pelo não enquadramento da atividade do guarda civil como de risco para fins de aplicação do verbete 33 da Súmula Vinculante a tal categoria profissional, in verbis:

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.215.727 SÃO PAULO RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE

(...)

EMENTA

Recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Guarda civil municipal. Aposentadoria especial. Risco da atividade. Impossibilidade. Ausência de legislação específica. Periculosidade não inerente à atividade. Ausência de omissão inconstitucional. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello.

No mesmo sentido, o aresto ARE 1.133.887/SP Min. Rel. Gilmar Mendes.

Ag. Reg. no RE com Agravo (2º) 1.133.887/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, p. 12.03.2019: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Guarda municipal. Aposentadoria especial. 4. Periculosidade não inerente à atividade. 5. Inaplicabilidade da Súmula Vinculante 33. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.

Oportuno, portanto, trazer à colação o enunciado 1057 do acervo da repercussão geral.

TEMA 1057. Os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal. 30/08/2019

Nem se avente que eventual atribuição de prerrogativa de portar arma de fogo, ou existência de verba intitulada "insalubridade", ou, "periculosidade", comandaria o uso da regra jubilatória favorecida, pois a configuração da periculosidade para efeito de reconhecimento de adicionais no seio do liame jurídico trabalhista ou estatutário não é idônea a projetar efeitos automáticos sobre o vínculo previdenciário, que é inspecionado a seu próprio tempo, estatuto e foro.

Não ignoro o conteúdo do tema 733 da Repercussão Geral, que fixou a tese: "a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495)." 

Pondero, entretanto, que se cumpre a este Tribunal de Contas negar cumprimento a leis inconstitucionais, a teor do verbete 6 de nossa súmula e do verbete 347 da súmula do Supremo, igualmente restitui-se à apreciação do Tribunal concluir que a aposentadoria foi concedida divorciada do suporte normativo que lhe é indispensável.

Ademais, o ato de aposentadoria em exame se apresenta com natureza jurídica de ato complexo, a teor do que se decidiu no RE 636553 ("2. Aposentadoria. Ato complexo. Necessária a conjugação das vontades do órgão de origem e do Tribunal de Contas. Inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.784/1999 antes da perfectibilização do ato de aposentadoria, reforma ou pensão. Manutenção da jurisprudência quanto a este ponto.") que culminou na formação da tese 445 no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, só se aperfeiçoa o ato com a manifestação de vontade desta corte, que ao fim lhe integra a substância. Nesse sentido, penso que a aplicação agora do quanto decidido pela Corte Constitucional, em sede de repercussão geral, não afronta os institutos da coisa julgada e tempus regit acta, de tal sorte que o decidido nos autos do ARE 1.215.727 RG/SP deve incidir sobre o jubilamento especial em exame.

A última questão a chamar minha atenção é a chamada reforma da Previdência. Assim cogito, pois acredito relevante ponderar acerca do novo cenário constitucional traçado pela Emenda Constitucional 103 de 2019 que em tudo sucedeu o repertório de decisões aqui tomadas como razões de decidir e, de outro giro, produziu mutação relevante no paradigma normativo de fundo. Tal análise deve circunscrever-se tão só à eventual melhora da posição jurídica do ato como se encontra praticado, advento que acorreria a seu excepcional resgate. Ainda assim, não vejo como emprestar beneplácito mesmo com o novo panorama, uma vez que o §4º do art. 40, norma dotada de eficácia plena e imediata, passou a rezar que "é vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º".

As vênias para a jubilação excepcional, portanto, restringiram-se ao cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo e dos policiais dos órgãos de que tratam os incisos IV do caput do art. 51 (polícia legislativa da Câmara dos Deputados), XIII do caput do art. 52 (polícia legislativa do Senado Federal) e I a IV do caput do art. 144 (polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal e polícia civil). Embora tramite proposta de Emenda que pretende inserir a categoria em meio àquelas que integram a Segurança Pública (PEC 32/2020 que introduziria o inciso VII ao caput do art. 144), de se perceber que, ainda assim, não se viabilizaria a aposentadoria especial em testilha.

Enfim, concluo pela ilegalidade do ato praticado, aderindo à manifestação do Órgão de Instrução.

Dessa forma e nos termos do que dispõe o art. 73, § 4º, da Constituição Federal c/c a Resolução n° 03/2012 deste Tribunal, JULGO ILEGAL o ato concessório de aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro e aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se, por extrato.

1.  Ao Cartório para:

a) aguardar o decurso do prazo recursal e certificar;

b) oficiar à Prefeitura e a Câmara para que adotem as providências respectivas, nos termos dos incisos XV e XXVII, do artigo 2º, da Lei Complementar Estadual n. 709/93, encaminhando cópia de peças dos autos (sentença), devendo, no prazo de 60 dias, este Tribunal ser informado sobre as providências adotadas;

c) oficiar ao IPMO para a adoção das medidas cabíveis;

2. Ao DSF-2.1 para suas providências, arquivando-se em seguida.

GCSA-AMFS, 22 de Setembro de 2025.

ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS 

   CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR

AMFS-02

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, JULGO ILEGAL o ato concessório de aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro e aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se.

GCSA-AMFS, 22 de Setembro de 2025.

ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS 

   CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR

AMFS-02