TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO RENATO MARTINS COSTA (11) 3292-3250 (11) 3292-3499 - gcrmc@tce.sp.gov.br

Inicialmente, cumpre informar que cabe a este Julgador proferir a Decisão acerca da matéria em epígrafe, consoante interpretação decorrente do art. 1º, da Resolução nº 02/2021 deste E. Tribunal^[1].

Trata-se de exame do Contrato celebrado em 29/11/22, entre a Prefeitura Municipal de Cravinhos e a empresa BMC Engenharia e Construção Ltda., visando à construção de três travessias no córrego Ribeirão Preto, sendo duas delas através de convênio e uma delas com recursos próprios do Município, conforme documentação técnica, com fornecimento de materiais, mão de obra e equipamentos necessários, no valor estimado de R$ 2.940.000,00.

O Ajuste decorreu do certame realizado na modalidade “Concorrência”, com chamamento divulgado no Diário Oficial do Estado e no Jornal “Folha de São Paulo” em 2/9/22.

Duas empresas participaram do certame, ambas habilitadas, sagrando-se vencedora aquela que ofereceu o menor preço.

Também em exame a Execução Contratual tratada no TC-006670.989.23-5, o Termo de Recebimento Definitivo assinado em 20/6/24 e os Termos Aditivos firmados em 27/6/23, 12/9/23, 16/11/23, 21/12/23 e 27/2/24, que tiveram como finalidade a prorrogação do Ajuste por 3 (três) períodos de 90 (noventa) dias e um de 60 (sessenta), bem como promover acréscimo de R$ 160.490,39 (9,28%).

Na instrução dos autos, foram levantadas as seguintes objeções:

I) Em relação à Licitação e ao Contrato

a) parte dos itens integrantes do orçamento estimativo contariam com referência defasada (Tabela SIURB/INFRA de 7/2021 e Edital publicado em 2/9/22), desvios em relação às cotações encaminhadas (orçamento de fornecimento e colocação das Aduelas, representando 55,38% do valor orçado) e falta de detalhamento da instalação de guarda-corpos, no total de R$ 91.026,60, prejudicando a verificação prevista no inciso IV, do artigo 43 da Lei Federal nº 8.666/93;

b) exigência de que o demonstrativo de apuração dos índices econômicos contasse com assinatura de contador, superando o quanto previsto no artigo 31, inciso I e §§ 1º e 5º da Lei 8.666/93, bem como jurisprudência desta E. Corte de Contas;

c) impedimento à participação no certame (em habilitação) de empresas em recuperação judicial, em inobservância ao previsto na Súmula nº 50 deste E. Tribunal; e,

d) ausência de cláusula contratual que previsse os critérios de atualização monetária em caso de inadimplemento pela Administração, em desatenção à necessidade destacada pelo inciso III, do artigo 55 da Lei Federal nº 8.666/93.

II) Em relação aos Termos de Aditamento:

1. falta de cronograma/detalhamento dos dias em que efetivamente as obras ficaram paralisadas por conta das intensas chuvas e em razão dos serviços a serem realizados pela Prefeitura – a demandar a prorrogação de 90 dias; e ausência de cronograma físico-financeiro atualizado (1º Termo de Aditamento, de 27/6/2023);
2. I) indicativo de prática de formalização de termo de aditamento como forma de sanar lacuna no Projeto Básico, evidenciando inobservância ao art. 6º, IX, da Lei Federal nº 8.666/93; II) ausência de comprovação da existência dos fatos que ensejaram a prorrogação do ajuste, descumprindo o art. 57, § 2º, da Lei 8.666/93, além de constituir prejuízo aos Princípios da Motivação e da Transparência; III) obscuridade das alterações, não restando esclarecido se houve ou não alteração em quantitativos de materiais/serviços contratados, em detrimento ao Princípio da Transparência; e IV) ausência de apresentação de cronograma físico-financeiro atualizado (2º Termo de Aditamento, de 12/9/2023 e mesmas impropriedades constatadas no 3º Termo de Aditamento, de 21/12/2023. No 4º Termo de Aditamento, de 27/2/2024, foram identificadas as ocorrências citadas nos Tópicos II, III, IV); e,
3.  publicação demasiadamente resumida do extrato do aditivo, não fazendo referência indicativa ao Termo e à respectiva finalidade, bem como apresentando erro formal ao mencionar número do contrato diverso, em prejuízo aos Princípios da Vinculação e da Transparência (Termo de Aditamento de 16/11/2023).

Referidos Aditivos ainda restariam contaminados por Acessoriedade.

Os interessados foram devidamente notificados, tendo a Prefeitura apresentado defesa acerca da matéria principal, transcorrendo “in albis” o prazo de resposta em relação aos Termos de Aditamento.

Alegou a Municipalidade que os recursos financeiros foram pleiteados por meio do Ministério da Economia, tendo sido contratada prestação de serviços técnicos para elaboração do Projeto Executivo, Memorial de Cálculo, Memorial Descritivo, Planilha Orçamentária e Cronograma Físico-Financeiro, utilizando inicialmente a Planilha da Caixa Econômica Federal (CEF), específica para convênios da União.

Explanou que o Ministério da Economia não trabalha com a Caixa Econômica Federal (CEF) para evitar custos com serviços do banco, de modo que o repasse teria sido feito diretamente à Prefeitura, que adaptara a planilha com base nos cálculos da própria CEF (conforme anexo V do Edital).

Afirmou que os valores indicados no orçamento do Município estariam corretos e que os preços apresentados pela Fiscalização desta E. Corte não condiziriam com a realidade.

Nessa seara, apontou fornecedores diferentes daqueles indicados pela Fiscalização (exemplos: Engetubo e Tubos e Aduelas, além da Fermix).

Enfatizou que a média apresentada pela Fiscalização estaria em desacordo com os orçamentos reais, não sendo possível identificar a origem de algumas empresas por ela mencionadas (Olivial e Tubocat).

Salientou que foram apresentadas composições detalhadas para os itens questionados (como guarda corpo de aço), devidamente analisadas e revisadas pelo Departamento de Engenharia do Município, o qual confirmara a correção dos cálculos e preços unitários de acordo com as devidas fontes e códigos.

Ressaltou que a utilização da tabela SIURB-INFRA fora justificada pela ausência de preços unitários adequados em outras tabelas (CDHU, SINAPE etc.), considerando que os indicadores do Estado de São Paulo apresentariam preços mais elevados, de modo que haveria vantagem econômica para o Município em adotar parâmetros federais, uma vez obtido desconto na proposta vencedora.

No que se refere à exigência de assinatura de contador no Demonstrativo de Índices econômico-financeiros, não teria ocorrido impugnação ou recurso por parte das empresas participantes, cabendo considerar a natureza formal da falha.

Com relação ao impedimento à participação de empresas que se encontrassem em recuperação, alegou a inexistência de prejuízo ao certame, de modo que caberia apenas recomendação.

No tocante à ausência de cláusula de correção monetária, sustentou que a falta de previsão contratual não implicaria inviabilidade do citado mecanismo financeiro.

Ouvido, o d. MPC declinou do ensejo de se manifestar.

É o Relatório.

DECIDO

De início, considero que não houve impedimento à participação de empresas que se encontrassem em recuperação judicial, haja vista que, segundo o subitem 2.5.3 do Edital (evento 1.8 e doc. 01)^[2], a restrição recaiu apenas sobre aquelas que se encontrassem em falência ou concordata.

Confira-se a r. Decisão Plenária exarada no TC-024249.989.24-5^[3]:

“3.3 Em que pese o veto à participação de empresas em situação de recuperação judicial ter sido adotado como fundamento para a r. decisão “a quo” reprovar a licitação e o contrato, observo a ausência de caráter restritivo da cláusula editalícia que previu a apresentação de certidão negativa de falência por parte das licitantes, sem impactos negativos à ampla participação, porquanto nenhuma interessada foi afastada da disputa em decorrência da sobredita exigência, tampouco proibida expressamente a participação de empresas em recuperação judicial”.

Em relação ao detalhamento de preços do guarda-corpo no importe de R$ 91.026,60 (equivalente a 5,01% do valor estimado de R$ 1.816.017,02), verifico que a Defesa apresentou composição com base na Planilha SINAPI, com data base em fevereiro de 2022 (evento 76.5), ultrapassando em 2 (dois) dias o limite de 6 (seis) meses considerado por esta E. Corte.

Referida defasagem poderia ser tolerada, não fossem as impropriedades detectadas na estimativa orçamentária verificada nos demais itens da Planilha, em especial no tocante à cotação do fornecimento e instalação de aduelas que representaram 55,38% do total orçado, de maneira a impedir o beneplácito desta E. Corte.

No caso, ao invés de utilizar como parâmetro a média dos preços pesquisados perante os fornecedores, a Prefeitura escolheu os valores indicados pela empresa Fermix Indústria e Comércio Ltda (R$ 6.423,00^[4] e R$ 6.942,00^[5]) e aplicou 25% de BDI, obtendo os valores unitários de R$ 8.028,75 e R$ 8.677,50 e totais de R$ 224.805,00 (fornecimento de 28 unidades) e R$ 780.975,00 (fornecimento de 90 unidades).

Quanto aos demais itens, a devida adequação orçamentária também não restou demonstrada, eis que a defesa não logrou dirimir a acentuada defasagem na utilização da Tabela SIURB com Data Base em 07/2021, haja vista que a publicação do Edital ocorreu somente em 2/9/22.

Com efeito, referida situação vem sendo condenada por substanciosa jurisprudência deste E. Tribunal, já que a apuração da economicidade das propostas fica prejudicada.

Verifico, nesse sentido, os decisórios proferidos no âmbito dos TCs-016322/026/03, 001650/009/06, 011776/026/05, 029493/026/06, 022098/026/05, 018168/026/05 e 040664/026/08, dentre outros.

Também merece reprovação a exigência de assinatura do contador na demonstração de cálculo de índices econômico-financeiros, em descompasso com a jurisprudência desta E. Corte, a exemplo da Decisão Plenária proferida em Sessão de 16/5/18, no TC-008621.989.18-5^[6]:

“2.4. Em relação à necessidade de assinatura do Contador ou outro profissional registrado no CRC – Conselho Regional de Contabilidade, como bem observou a Assessoria Técnica o presente instrumento convocatório impõe assinatura não apenas no balanço, mas também nos demonstrativos dos índices de liquidez e solvência, situação que não encontra amparo legal e consequentemente na jurisprudência desta E. Corte, a exemplo do decidido nos TCs 000783.989.18-9 e 000852.989.18-5, em Sessão Plenária de 07/03/2018, sob a relatoria da Eminente Conselheira Cristiana de Castro Moraes”:

Do mesmo modo, tendo em vista que o item 1.2 do edital^[7] previu a prorrogação do ajuste por sucessivos períodos, não vejo como relevar a ausência da cláusula de reajuste contratual, dada a incerteza levada ao certame e o respectivo risco imposto aos licitantes.

A esse respeito, trago à colação excerto do Voto proferido no TC-003317.989.14-3^[8]:

“No que tange à periodicidade e ao índice de reajuste aplicável na hipótese de se concretizar a prorrogação da vigência ventilada na cláusula 3.1 da minuta do contrato, para além dos 12 (doze) meses, trata-se de questão diretamente ligada ao inc. III do art. 55 da Lei 8.666/93.

É que a Lei Específica do Pregão silencia no que diz respeito ao contrato administrativo e, por consequência, à minuta do contrato administrativo, demonstrando a vontade do legislador federal de que para este tema se aplique subsidiariamente a Lei Geral de Licitações, à luz do art. 9º⁷ da Lei 10.520/02.

Pois bem, neste cenário, o inc. III⁸ do art. 55 da Lei 8.666/93 é bastante claro e expresso ao determinar que são requisitos obrigatórios do contrato administrativo “os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços”. E é evidente que o índice de reajuste está contido na definição de “critérios” do reajuste, pois não faria qualquer sentido em se definir apenas data-base e periodicidade, deixando-se de lado o índice a ser aplicado.

No presente caso, o descumprimento deste requisito da Lei na minuta de contrato que faz parte do edital é um fator que impacta negativamente a formulação das propostas e a economicidade, pois, ainda que neste momento seja uma mera possibilidade, o fato é que a cláusula 3.1⁹ da minuta do contrato deixa consignado que o ajuste poderá ser prorrogado. Este contexto faz com que as empresas embutam em suas propostas o custo da incerteza quanto ao efetivo reajuste dos seus preços na hipótese de ocorrer essas prorrogações de vigência no contrato.

Além do mais, não se pode permitir que as bases dos reajustes de preços possam ser acordadas apenas no transcurso da execução do contrato, quando já não mais existem as condições de transparência e publicidade proporcionadas por um certame licitatório.

De igual maneira, diante da inexistência de causas supervenientes, vêm reforçar o juízo desfavorável as falhas de planejamento que ocasionaram atraso na entrega da obra, quais sejam: a) demora na conclusão do processo de demolições de pontilhões existentes, a cargo da Prefeitura; b) necessidade de reforços estruturais dos muros de alas não previstos no projeto inicial; c) demora na definição da troca do pavimento das pontes por concreto; d) aumento da quantidade de guias e sarjetas; e, e) necessidade de desvio da água pluvial que causava interferência na execução da ponte da Rua Honorina da Silva Mendes Costa.

No que concerne aos Termos Aditivos, uma vez que sobrevieram a negócio ilícito, diversa não poderá ser a sorte que lhes cabe, simplesmente porque as alterações produziram efeitos sobre Atos pretéritos, de reconhecido vício, não podendo prosperar, ainda que aperfeiçoados anteriormente ao momento em que a matéria integrou a Pauta de Julgamentos, considerando a natureza declaratória das Decisões desta E. Corte.

Nessa vertente a Decisão Plenária exarada em Sessão de 13/11/13, nos autos do TC-000917/009/07^[9], in verbis:

“Isto se dá porque os vícios que comprometem a formação de uma relação contratual se comunicam a todos os atos nela praticados, não importando que o momento da celebração deste 2º aditivo tenha sido anterior ao trânsito em julgado da decisão pela irregularidade da licitação e do contrato, vez que aquela foi uma decisão de natureza declaratória, ou seja, uma decisão que não constituiu qualquer cenário de irregularidades, mas que apenas declarou vícios de nulidade que já existiam desde o procedimento licitatório e da celebração do contrato”.

Os termos de prorrogação ainda careceram de justificativas, posto que não foram apresentados documentos probatórios de que os índices pluviométricos no período tivessem suplantado a média histórica, situação agravada pela inexistência de cronograma físico-financeiro atualizado.

Nessa vertente, trago à colação o Julgamento exarado no TC-014203/026/07^[10].

“Escrutínio atento mostra que, de acordo com relatórios mensais (fls. 1811/1964), além de nítido o atraso na execução das obras quando da 1ª prorrogação – termo aditivo, de 27/11/07 –, só houve incidência de grande volume de chuvas a partir do dia 06/12/07”.

Nesse contexto, julgo irregulares a Concorrência, o Contrato e os Termos Aditivos celebrados entre a Prefeitura Municipal de Cravinhos e a empresa BMC Engenharia e Construção Ltda., acionando-se, por conseguinte, o disposto no inciso XV, do artigo 2º da Lei Complementar nº 709/93.

Com fundamento no artigo 104, inciso II, da Lei Complementar nº 709/93, aplico multa de 160 (cento e sessenta) UFESPs ao responsável que homologou o certame e assinou o Instrumento, Itamar Gomes Bueno (Prefeito), a ser recolhida ao Fundo Especial de Despesa do E. Tribunal de Contas do Estado, nas agências do Banco do Brasil, na forma da Lei nº 11.077, de 20 de março de 2002.

Decorrido o prazo recursal e ausente a prova junto a este E. Tribunal do recolhimento efetuado, no prazo constante da notificação prevista no artigo 86 da Lei Complementar nº 709/93, o Cartório deverá inscrever o débito em dívida ativa.

Sem interferir no juízo de mérito, tomo conhecimento do Termo de Recebimento Definitivo firmado em 20/6/24.

Destaco que a Execução do Ajuste foi acompanhada pela UR-6 que promoveu 3 (três) vistorias, registrando incorreções que, desde logo, motivaram a notificação dos responsáveis nos termos e para os efeitos do inciso XIII, do artigo 2º da Lei Complementar n° 709/93, visando à regularização do quanto impugnado, tendo as justificativas e documentos se mostrado suficientes à reversão do quadro, motivo pelo qual dela também tomo conhecimento.

Ao Cartório.

Publique-se por extrato.

GC., em 2 de setembro de 2025.

RENATO MARTINS COSTA

            Conselheiro