SENTENÇA DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR

MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO

PROCESSO: TC-022562/989/23

ÓRGÃO: Prefeitura Municipal de Araçatuba

RESPONSÁVEL: Dilador Borges Damasceno – Prefeito

ASSUNTO: Complementação de Aposentadoria

EX-SERVIDORES: Adalberto Tadeu Marcolino, Adriana Ladeia Fernandes Ferreira dos Santos, Adriana Nunes Rosa Lacerda, Alexandre Brito Herreira, Ana Claudia da Silva Anacleto, Ana Lucia Quintiliano Lopes, Aparecido Goncalves da Silva, Aparecido Goncalves de Souza, Arlene Tanure Correa Lucarelli, Arquimedes Francisco Rodrigues, Ataide Gomes, Aureni Pinheiro de Araujo, Benedito Machado, Carlos Roberto Dias, Celia Aparecida Batista Pomim, Claudemir Alves dos Santos, Claudio Cesar Domene, Cristina da Silva Junqueira, Darlene Maria Miranda de Souza, Deval Jose da Trindade, Devanir de Almeida, Edgar Mauricio de Sousa, Edna Vargas da Silva, Edson Genaro Maciel, Edson Moreno, Eduardo Alves Aranha, Eduardo Reis Ferreira Junior, Eduardo Ribeiro Filho, Eliana Aparecida Ribeiro, Elpidio Joaquim de Almeida, Erivaldo Elpidio da Silva, Ester Brito Paiva de Castro, Eurides Jose de Souza, Euripedes Alencar Cesario, Eustaquio Zacour de Azevedo, Evandro Corazza Ferreira, Fatima Aparecida dos Santos Fantini, Gilmar Pinheiro dos Santos, Haroldo Francisco da Silva Junior, Helena do Carmo Rodrigues Neves, Helio Frateli, Iratan Bezerra de Lima, Isabel Cristina da Silva, Joao Henrique de Souza, Jose Aparecido de Moura, Jose Aroldo de Souza Filho, Julio Cesar Coelho, Karina Carani Vieira Nardo, Leandro Ferrarezi, Liza Andreia de Barros Pereira, Luciana Aparecida Reis, Luis Carlos de Oliveira, Manoel de Paiva Grillo Filho, Manoel Ferreira dos Santos Junior, Marcelo Junio Sartori, Marcia Cristina Trevisan, Marcia Goncalves Furquim Correa, Marcos de Moura Barbosa, Marcos Roberto Ledio, Maria Teresa dos Santos, Marilza de Sa Silva, Marlene Ferreira Teixeira, Mary Cardoso, Maurilio Romano, Meire Cristina dos Santos Neves, Milton de Chico, Natal Pires da Silva, Neide Guerra Rodrigues, Nelson Benedito da Cunha, Orlando Camara Filho, Oscar Cavazzana Junior, Pedro Paulo de Almeida Pinas, Roberto Adriano da Silva, Roberto Beija Flor, Robson Oliveira Nascimento, Roseli Rodrigues do Amaral, Sandra Margareth Exaltacao, Sandra Maria Machado Camilo, Sergio de Oliveira, Sidney Almeida Antonio, Silvia Severino, Silvio Bertolucci, Sonia Bearari Prazeres dos Santos, Sonia Ferreira, Thais Marlei Feltrim Camara, Valdir Jose Godoi, Valdirene Claudia Queiroz Freitas, Valeria Tedeschi Eugenio Barone, Valquir de Andrade, Vera Lucia da Silva, Wagner Jose Marciano

EXERCÍCIO: 2022

MUNICÍPIO: Araçatuba

MPC: João Paulo Giordano Fontes – Procurador do Ministério Público de Contas

INSTRUÇÃO: UR-05/DSF-I

ADVOGADOS: José Américo Lombardi – OAB/SP 107.319; Rosely de Jesus Lemos – OAB/SP 124.850; Cássio Telles Ferreira Netto – OAB/SP 107.509

RELATÓRIO

A instrução efetuou a análise da complementação do valor de aposentadorias ocorrida no exercício de 2022, concedida pela Prefeitura Municipal de Araçatuba.

Os servidores do Município de Araçatuba são vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (INSS), consequentemente não se aplicam as regras do art. 40 da CF. As respectivas aposentadorias devem seguir as regras estatuídas para esse regime, cujas diretrizes essenciais são traçadas pela Constituição Federal no art. 201, regulamentados pelas Leis Federais nº 8212/91 e 8213/91 (Plano de Custeio e Plano de Benefícios).

Tanto assim que para pedir complementação junto à Prefeitura é necessário a concessão da aposentadoria junto à Autarquia Federal.

Em relação à previdência complementar para os vinculados ao Regime Geral como para os vinculados ao Regime Próprio, a CF estabelece:

Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.

§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadores de planos de benefícios previdenciários, e as entidades de previdência complementar.

Ou seja, a Lei Maior já define que a previdência complementar será baseada “na constituição de reservas que garantam o benefício contratado”.

Também deixa claro que os Municípios só poderão participar do Regime Complementar na condição de patrocinador junto a Entidades de Previdência Complementar.

Todavia, não foi criada uma Entidade de Previdência Complementar, tampouco houve adesão a um plano já existente.

Criou-se um Regime Complementar no Município sem atendimento às regras constitucionais e legais. As despesas com benefícios estão sendo suportadas com recursos do tesouro municipal, além de uma alíquota dos servidores, fixada sem critérios técnicos atuariais e desproporcionais aos benefícios auferidos.

Apenas o fato de não ter sido criada uma Entidade Própria para previdência complementar fulmina qualquer concessão custeada diretamente pela Prefeitura, tornando irregulares todas as complementações de aposentadorias tratadas nestes autos.

A redação anterior à LC 290/2023 definia percentual de 8,5% do total da remuneração que superasse o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Porém, nenhum benefício concedido pelo INSS atingiu o seu teto.

O fato de instituir uma fonte de custeio não torna a situação constitucional/legal, pelo contrário, confirma que estariam buscando um regime complementar sem criar uma Entidade ou aderir a uma já existente para tal propósito.

A LC nº 293/2023 criou uma estrutura organizacional, porém o simples fato de criar essa estrutura não se assemelha à criação de uma Entidade própria, sujeita à aprovação do órgão Federal.

Além disso, não há qualquer estudo atuarial minimamente a indicar que contribuições dos servidores definidas no art. 9º serão capazes de suportar os pagamentos dos futuros benefícios, ainda mais levando-se em consideração que segundo as regras vigentes o servidor faria jus à complementação de seu vencimento em relação ao que pagaria o INSS.

Ou seja, o servidor municipal segue as regras do regime geral, art. 201 da CF, tem seus proventos calculados pelo INSS que leva em conta essencialmente o valor das contribuições, tempo de contribuição e idade, mas faz jus a complementação com cálculos baseados nos vencimentos integrais da ativa, com base em legislação à margem dos critérios considerados pelo INSS, chegando a regras de integralidade que atualmente nem no art. 40, que trata do regime próprio, existem mais diante principalmente da EC nº 103/2019.

Segundo as regras para o Regime Complementar, a contribuição do Ente Público será igual à do servidor, limitando-se o percentual a 7,5% incidente sobre a parcela da remuneração que ultrapassar o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral. Todavia, isso ocorre quando há uma Entidade Própria para onde as contribuições dos servidores e do Ente Público serão direcionadas e seguirão regras próprias, com cálculos próprios dos benefícios, limitados aos benefícios auferidos.

O pilar do regime previdenciário é justamente o equilíbrio atuarial. Além da necessidade de haver uma Entidade Própria, deve haver indicação da fonte de custeio total dos benefícios a serem pagos.

Em Araçatuba foi criado um sistema previdenciário totalmente à margem das regras legais, uma relação previdenciária em que o servidor se aposenta pelo INSS, mas tem dos cofres públicos do Município benefício contínuo e vitalício, continua fazendo parte da folha de pagamentos sob denominação de “aposentado/inativo”, recebendo benefício que passará a sofrer as mesmas correções monetárias dos vencimentos dos servidores ativos e que pode ser transmitido aos sucessores.

Até a instituição da Lei Municipal nº 254/2016, os servidores aposentados pelo INSS eram agraciados com uma complementação de remuneração, sem nunca terem contribuído para tal finalidade, fato que gerou um passivo elevado par ao Município.

Servidores que seguiram as regras de aposentadoria do Regime Geral, menos rígidas em relação as do Regime Próprio, aposentados por tempo de contribuição, com muitos deles tendo sofrido redução do benefício em decorrência do fator previdenciário, mas que tiveram garantidos benefícios integrais pagos pelos cofres municipais.

Ou seja, a partir da Lei criou-se dois grupos de inativos: os que se aposentaram até a entrada em vigência da Lei e os que se aposentaram depois.

Os aposentados depois dela passaram a fazer parte do “Regime de Previdência Complementar”, cujos benefícios são custeados com contribuição dos servidores e aportes do Município.

O art. 9º da Lei Municipal nº 254/16 fixou contribuição do servidor em 6% do valor total da remuneração, antes da alteração pela CL 390/2023 que fixou em 8,5% sobre o que superasse o limite máximo estabelecido pelo Regime Geral, exceto sobre benefícios concedidos antes da Lei.

Ambos os percentuais foram definidos sem qualquer estudo atuarial, além disso, não há qualquer relação de quanto o servidor contribuiu com os benefícios que irá auferir na inatividade.

Como não há Entidade Própria, o aporte do Município é feito por meio de transferências para uma conta específica, administrada pela Secretaria Municipal de Fazenda.

Na prática, excluídas as contribuições dos servidores, toda a diferença a ser recomposta é do Município, dos cofres do Tesouro, não se sabendo quanto isso vai custar ao longo dos anos, diante da ausência de estudos atuariais.

Além da inconstitucionalidade/ilegalidade da concessão dos benefícios aqui analisados, há grave impacto financeiro para o Município.

Os servidores, conforme explicado se aposentaram pelas regras do Regime Geral, todavia fizeram jus a complementações de acordo com o total de vencimentos da ativa, sem nunca terem contribuído para tal.

Finaliza a instrução opinando pela ilegalidade e negativa de registro dos atos de concessão de complementação de aposentadoria tratados nestes autos.

Devidamente notificada, compareceu aos autos, a Prefeitura Municipal de Araçatuba, com os esclarecimentos a seguir, em síntese.

A prefeitura argumenta que as aposentadorias complementares concedidas estão em conformidade com a lei, refutando os apontamentos do agente fiscalizador. A defesa se baseia em três pontos principais:

Casos de aposentadorias anteriores à Lei Complementar n.º 254/2016: A prefeitura esclarece que aposentados que se enquadram neste grupo tiveram seus direitos preservados por uma decisão de inconstitucionalidade do Tribunal de Justiça de São Paulo (Adin n.º 2216022-33.2014.8.26.0000). Essa decisão modulou os efeitos "ex nunc" (a partir de agora), garantindo que os benefícios já concedidos não fossem prejudicados. A prefeitura afirma que esses casos não podem ser rediscutidos, pois são baseados em uma decisão judicial transitada em julgado há quase 10 anos.
Autonomia do Município: O documento contesta a afirmação do agente fiscalizador de que o Município deve seguir os mesmos requisitos do estado de São Paulo para a complementação de aposentadoria. A prefeitura alega que essa comparação é "descabida e contrária à Constituição Federal", pois os municípios têm autonomia constitucional para tratar do assunto.
Lei Complementar n.º 254/2016 e as alterações da Lei Complementar n.º 293/2023: O texto destaca que a Lei Complementar n.º 254/2016, que rege a matéria, foi considerada legal e constitucional pela Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo após alterações feitas pela Lei Complementar n.º 293/2023. Essas alterações abordaram questões como a fonte de custeio dos benefícios e a estrutura de gestão da previdência complementar, que a Procuradoria considerou sanadas, levando ao arquivamento de representações do Ministério Público. A defesa também cita decisões anteriores do próprio Tribunal de Contas e do Tribunal de Justiça de São Paulo que atestaram a regularidade e legalidade da complementação de aposentadoria com base na Lei Complementar n.º 254/2016.

Por fim, a prefeitura pede que o Tribunal de Contas considere legais os atos de complementação de aposentadoria discutidos e proceda ao seu registro, argumentando que essa é a "única medida cabível".

Chamado aos autos, o d. Ministério Público de Contas propôs nova notificação aos responsáveis para que informassem sobre:

1) Quais as regras aplicáveis antes e após as alterações da LC nº 293/2023 para o cálculo e implantação dos benefícios de complementação de aposentadoria?

2) Qual(is) dispositivo(s) legal(is) em vigor na legislação municipal disciplinam e fundamentam a forma de cálculo dos benefícios concedidos? Em caso de inexistência de lei disciplinando o cálculo, que atestem tal fato, indicando o fundamento utilizado na rotina administrativa do Município para a fixação dos valores e concessão das complementações.

3) Em que fase se encontra o estudo atuarial determinado pelo art. 8º2 da LC nº 254/2016, destinado a “aferir o equilíbrio financeiro do Fundo de Custeio do Regime Próprio de Previdência Complementar do Município de Araçatuba (FCRPPCA)”?

A Prefeitura comparece novamente aos autos, após concessão de prazos, com os esclarecimentos na sequência.

O documento argumenta que as questões levantadas pelo Ministério Público de Contas (MPC), como a falta de regras para o cálculo dos benefícios e a ausência de um estudo atuarial, já foram superadas. A prefeitura afirma que a Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo analisou as inconstitucionalidades da Lei Complementar nº 254/2016. Após reuniões de trabalho com a prefeitura e a Câmara Municipal, a Procuradoria sugeriu alterações que foram implementadas pela Lei Complementar nº 293/2023. Essas mudanças, segundo a defesa, sanaram todas as inconstitucionalidades e resultaram no arquivamento das representações do Ministério Público de Contas.

O Estudo Atuarial e a Lei Complementar

A prefeitura reconhece que a Lei Complementar nº 254/2016 prevê a realização de um cálculo atuarial periódico para garantir o equilíbrio financeiro do Fundo de Custeio do Regime Próprio de Previdência Complementar do Município. No entanto, ela cita o Tema 933 do Supremo Tribunal Federal (STF), que estabelece que a falta de um estudo atuarial prévio não é um vício de inconstitucionalidade, mas uma "mera irregularidade formal que pode ser sanada". A prefeitura também informa que, embora o Fundo de Custeio apresente superávit, a elaboração do cálculo atuarial já foi contratada e está em andamento. A defesa ressalta ainda que a legislação alterada prevê que qualquer déficit atuarial deve ser recomposto exclusivamente pelos servidores, aposentados e pensionistas, sem participação do erário.

Conclusão do Município

O documento conclui que não há qualquer ilegalidade nas complementações de aposentadoria concedidas pelo Município de Araçatuba. A prefeitura reitera que a Procuradoria Geral de Justiça já atestou a legalidade e a constitucionalidade das leis aplicadas. Com base nisso, a defesa pede que o TCE-SP julgue os atos de complementação como regulares e proceda com o registro.

Os autos retornaram do D. MPC que opinou pela ilegalidade e negativa de registro dos atos de complementação de aposentadorias realizados.

É o relatório.

DECISÃO

Assim como exposto na instrução preliminar da matéria, entendo que os atos de complementação de aposentadoria em exame não reúnem condições para serem considerados legais para fins de registro, porquanto não é possível a Administração complementar, a expensas do erário, valores decorrentes de aposentadorias e pensões concedidas pelo INSS, sem que tenha implementado um regime de previdência complementar. Isso seria notadamente inconstitucional, repercutindo em inequívoco prejuízo ao erário público.

A implementação de um “Regime Próprio de Previdência Complementar” sem constituir entidade fechada de previdência complementar, tampouco aderir a entidade já existente, configura descumprimento dos arts. 40, §§ 15 e 16 e 202 da Constituição Federal, assim como art. 33 da EC 103/2019 e da Lei Complementar nº 108/2001.

A omissão quanto ao plano de benefícios e aos cálculos para concessão das complementações de proventos contraria a modalidade de contribuição definida, exigência constitucional. Além disso, o custeio direto pelo Tesouro viola a autonomia do regime, pois o fundo criado pela LC 293/2023 é apenas uma conta vinculada à Prefeitura, dentro da estrutura da administração direta, ou seja, sem independência financeira ou administrativa, em desacordo com a lei. Além disso, não há individualização de contas e saldos dos beneficiários, contrariando a forma de funcionamento da previdência complementar autorizada pela Constituição e seu funcionamento ocorreria sem a autorização e fiscalização pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar.

O advento da Emenda Constitucional nº 20/98, tornou o regime previdenciário do servidor público, nas três esferas da federação, eminentemente contributivo, erigindo o equilíbrio financeiro e atuarial à condição de princípio básico do sistema, sustentáculo do regime previdenciário dos servidores.

"Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial." (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Na hipótese de inexistência de Entidade Previdenciária do Regime Próprio, os servidores públicos municipais, estatutários ou celetistas, devem necessariamente se filiar junto ao Regime Geral de Previdência Social (INSS), nos termos da lei.

É pacífico o entendimento de que as diferenças entre os salários de benefício concedidos pelo INSS com os vencimentos que os ex-servidores receberiam se ainda estivessem ativos não devem ser pagas a expensas do erário a título de complementação do benefício previdenciário.

A União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas Autarquias e Fundações, devem instituir regime de previdência complementar para a concessão de benefícios em favor de seus servidores, sendo vedado arcarem com o pagamento com recursos do próprio Tesouro.

A falta de equilíbrio financeiro e atuarial no sistema constitui grave impropriedade, haja vista ter sido implementado sem qualquer estudo técnico que garantisse sua viabilidade em longo prazo. As alíquotas de contribuição (6% e 8,5% de acordo com a LCM 293/2023 e 254/2016, respectivamente) foram estabelecidas sem base em cálculos atuariais, o que resulta em disparidade insustentável entre os valores arrecadados e os benefícios futuros a serem pagos.

A situação é acentuada com a precariedade do “Fundo de Custeio”, obrigando a sucessivos e vultosos aportes municipais. Aliado a isso, vemos a falta de autonomia do fundo, que permanece sob gestão direta da Secretaria Municipal da Fazenda, com recursos alocados em contas vinculadas ao erário municipal.

Dessa forma, seguindo o entendimento dos que me precederam, JULGO ILEGAIS as complementações de aposentadorias em exame, negando seus registros, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2° da Lei Complementar Estadual nº 709/93 e determino à Origem que cumpra as alternativas possíveis para regularização da situação.

Deixo de determinar a restituição de quaisquer valores em razão de sua natureza alimentar.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se, por extrato.

Ao Cartório para

a) certificar;

b) aguardar o trânsito em julgado;

c) oficiar à Prefeitura e à Câmara para as providências respectivas, nos termos dos incisos XV e XXVII, do artigo 2º, da Lei Complementar estadual n. 709/93;

d) oficiar o atual responsável para comprovar, no prazo de 60 (sessenta) dias, as providências adotadas.

2. Ao DSF competente para anotações, e demais providências cabíveis.

Gab.MMC, 16 de setembro de 2025

MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR

/lma