TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO  GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP - Internet: http://www.tce.sp.gov.br

S E N T E N Ç A

EMENTA: REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE TONERS. CLÁUSULA EDITALÍCIA RESTRITIVA. DOCUMENTO DE LOGÍSTICA REVERSA PELO FABRICANTE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA NO ETP. AFRONTA À SÚMULA Nº 15 DO TCESP. PROCEDÊNCIA.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de Representação formulada pelo Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo, por intermédio de sua 5ª Procuradoria de Contas, com fundamento no art. 3º, IV, da Lei Complementar Estadual nº 1.110/2010 e art. 214 do Regimento Interno desta Corte, visando à apuração de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 087/2024 (Edital nº 113/2024 e Processo Administrativo nº 7.636/2024), lançado pela Prefeitura Municipal de Ilhabela, em 2024.

O certame teve por objeto o registro de preços visando à aquisição de toners, sob o critério de julgamento do menor preço por lote, regido pela Lei Federal nº 14.133/21 (evento 1.8).

Segundo consta da inicial, o procedimento teve origem em denúncia anônima encaminhada em 15/10/2024 ao canal “Denuncie Aqui” do MPC, noticiando falhas no referido certame.

Em síntese, o Denunciante relatou que:

- O Edital retificado em 05/09/2024, por meio de comunicado (evento 1.8), incluiu a exigência de apresentação, pela licitante vencedora[1], de documento de logística reversa emitido pelo fabricante dos produtos, a ser juntado à proposta comercial;

- Tal exigência, no entender do Denunciante, teria caráter restritivo à competitividade, pois favoreceria apenas empresas autorizadas da marca, em prejuízo de demais concorrentes;

- A empresa House Print Locações Ltda., embora tivesse ofertado o menor preço, foi desclassificada por não possuir documento emitido pelo fabricante, ainda que houvesse apresentado comprovação de destinação ambientalmente adequada por empresa terceirizada;

- A vencedora do certame, Mikromix Sistemas Copiativos Ltda. EPP, também teria apresentado documento de empresa terceirizada, circunstância que evidenciaria tratamento desigual e possível direcionamento da licitação; e

- Em razão da mesma exigência, todas as participantes foram desclassificadas em relação aos itens 02 e 03, o que poderia ocasionar desabastecimento do material.

A denúncia foi autuada no âmbito do Processo SEI nº 18844/2024-92 e, considerada a relevância e o risco, foi encaminhada à 5ª Procuradoria de Contas pelo Gabinete da Procuradora-Geral do MPC para adoção das providências cabíveis.

Desta feita, o Representante ponderou que, embora a exigência de logística reversa estivesse em consonância com os princípios do desenvolvimento sustentável consagrados na Lei nº 12.305/10 (Política Nacional de Resíduos Sólidos) e na Lei nº 14.133/21, a forma como fora estabelecida no Edital nº 113/2024 revelava-se desarrazoada, porquanto restringira a comprovação exclusivamente a documentos emitidos pelo fabricante, sem admitir a possibilidade de terceirização do serviço.

No seu entender, a ausência de justificativa plausível no Estudo Técnico Preliminar para impor restrição dessa natureza comprometeu os princípios da economicidade, da isonomia e do julgamento objetivo, notadamente diante da notícia de tratamento desigual entre licitantes que apresentaram documentos equivalentes de empresas terceirizadas. Tal cenário, em tese, evidenciava possível direcionamento do certame e afronta à impessoalidade e à moralidade administrativa.

Ao final, requereu:

(i) o recebimento da representação, com autuação em processo específico para apuração das irregularidades no Pregão Eletrônico nº 087/2024 e na Ata de Registro de Preços nº 475/2024, celebrada entre a Prefeitura de Ilhabela e a empresa Mikromix Sistemas Copiativos Ltda. EPP;

(ii) a notificação dos interessados para apresentação de justificativas e documentos, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa;

(iii) a remessa dos autos aos órgãos de instrução, se necessário, e, posteriormente, ao próprio Ministério Público de Contas, para manifestação como custos legis; e

(iv) caso confirmadas as irregularidades, o julgamento pela procedência da representação, com a eventual aplicação de sanções cabíveis e remessa de cópia ao Ministério Público do Estado de São Paulo para providências correlatas.

Determinada a instrução da matéria (evento 10.1), a Unidade Regional de São José dos Campos (UR-07) elaborou Relatório (evento 20.9), no qual registrou que:

- Examinou o Anexo I retificado do Edital nº 113/2024, no qual se incluiu a exigência de que a licitante vencedora deveria apresentar, juntamente à proposta comercial, documento de logística reversa emitido pelo fabricante dos produtos, comprovando participação em programa de coleta e descarte de toners vazios, acompanhado de documento da fabricante sobre o destino final dos insumos;

- Tal disposição condicionou a habilitação a documento expedido por terceiro alheio à relação licitatória, em desrespeito à legislação vigente, que admite apenas exigências técnicas e econômicas indispensáveis ao cumprimento das obrigações contratuais;

- A Lei nº 14.133/2021, em seus arts. 66 a 69, delimita de forma taxativa a documentação de habilitação, não prevendo esse tipo de requisito;

- A Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305/2010) atribui a responsabilidade de estruturar e implementar sistemas de logística reversa aos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de produtos eletroeletrônicos e seus componentes, categoria na qual se incluem toners e cartuchos (conforme Decreto nº 10.240/2020);

- Nos termos da lei de política de resíduos sólidos, a obrigação do comerciante, portanto, é disponibilizar postos de entrega dos resíduos e efetuar a devolução ao fabricante, sendo deste último o encargo legal de dar destinação ambientalmente adequada;

- Não caberia ao Edital transferir ao comerciante obrigação exclusiva do fabricante, sob pena de violação ao art. 5º, II, da Constituição Federal;

- Embora o art. 41, IV, da Lei nº 14.133/21 preveja a possibilidade de solicitação excepcional de carta de solidariedade do fabricante, tal medida deveria ser devidamente justificada na fase preparatória, o que não ocorreu no caso analisado;

- A exigência editalícia, portanto, configurou restrição indevida da competitividade, ao permitir que o próprio fabricante, a seu critério, definisse quem estaria apto a participar do certame;

- Das 10 (dez) empresas participantes, apenas 1 (uma) foi classificada por deter o documento emitido pelo fornecedor; as demais foram desclassificadas, seja por ausência do atestado exigido, seja por não apresentarem a documentação de habilitação (Ata de sessão e disputas – evento 20.1);

- Esse cenário reforçou o caráter restritivo; e

- A Súmula nº 15 do TCESP, ainda em vigor, veda a exigência de documento que configure compromisso de terceiro estranho à disputa, justamente por frustrar a competitividade do certame.

Ao final, a unidade técnica concluiu pela procedência da representação, reconhecendo que a cláusula editalícia impugnada restringiu indevidamente o caráter competitivo do Pregão Eletrônico nº 087/2024.

Foi exarado despacho de notificação à Prefeitura para apresentar justificativas ou esclarecimentos que entendesse pertinentes (evento 24.1). DOE-TCESP de 28/04/2025.

Regularmente notificada, a Prefeitura Municipal de Ilhabela veio aos autos, por seus Procuradores, e apresentou justificativas e documentos (evento 62), defendendo a regularidade do certame.

Em síntese, sustentou que a exigência editalícia de apresentação de documento de logística reversa estava em consonância com a Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305/2010) e com os princípios da sustentabilidade previstos nas Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021, citando precedentes deste Tribunal (TC-5407.989.14-4 e TC-19253/989/17) que reconheceram a legitimidade de cláusulas semelhantes.

Argumentou que o Edital foi publicado e republicado dentro do prazo legal, sem que houvesse impugnações, e que sete empresas participaram do Lote 1, o que demonstrava a ausência de restrição à competitividade.

Refutou a alegação de tratamento desigual entre licitantes, destacando que o documento apresentado pela empresa House Print não fora emitido pelo fabricante nem demonstrava programa estruturado de logística reversa, ao passo que a empresa vencedora, Mikromix, comprovou participação em programa oficial do fabricante, atendendo integralmente à exigência.

Ressaltou, ainda, que a diferença entre as propostas foi de apenas R$ 99,21, valor considerado irrisório e incapaz de causar prejuízo ao erário.

Alegou que, mesmo se considerada irregular, a cláusula configuraria mero vício formal, oriundo da reprodução literal de pregão anterior, sem impacto material na disputa.

Invocou, por fim, a presunção de legitimidade dos atos administrativos e o princípio da boa-fé, concluindo pelo julgamento da representação como improcedente e, subsidiariamente, para que eventual apontamento fosse alçado ao campo das recomendações, tendo em vista que o contrato se encontrava em execução regular.

O responsável Antonio Luiz Colucci, Prefeito Municipal de Ilhabela, apresentou esclarecimentos (evento 71.1), nos quais destacou que o procedimento licitatório do Pregão Eletrônico nº 087/2024 observou integralmente os preceitos legais e administrativos, tanto na fase interna como na externa, uma vez que contou com a devida formalização da demanda, justificativas, parecer jurídico, termo de referência e ampla publicidade.

Ressaltou que não foram verificados vícios formais nem má-fé da Administração, devendo prevalecer a presunção de legitimidade e a segurança jurídica dos atos praticados.

Defendeu que a exigência de comprovação da logística reversa possui respaldo na Lei nº 12.305/10 (Política Nacional de Resíduos Sólidos) e no Decreto nº 10.240/20, que impõem a fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de produtos eletroeletrônicos – categoria na qual se inserem os toners – a obrigação de estruturar e implementar sistemas de logística reversa.

Segundo o Prefeito, a documentação exigida teve por objetivo garantir a rastreabilidade e confiabilidade do descarte ambientalmente adequado e não impediu execução por terceiros, mas exigindo comprovação de vínculo com programa estruturado e validado pelo fabricante.

Aduziu que a empresa vencedora, Mikromix Sistemas Copiativos Ltda., apresentou documento emitido pelo fabricante, no qual foi atestado sua condição de revendedora autorizada e integrante de programa oficial de logística reversa, enquanto a empresa House Print não comprovou tal vínculo, tendo apresentado apenas certificado de destinação final sem assinatura de responsável técnico.

Negou, portanto, tratamento desigual entre licitantes, ressaltando que a diferença de valores entre as propostas foi ínfima (R$ 99,21), afastando qualquer alegação de prejuízo ao erário.

Por fim, sustentou que a exigência editalícia era legítima, proporcional e compatível com o dever constitucional de proteção ao meio ambiente (art. 225 da Constituição Federal), razão pela qual requereu o julgamento pela improcedência da representação, sem prejuízo da expedição de recomendações que o Tribunal entendesse necessárias ao aprimoramento dos atos administrativos.

O Ministério Público de Contas, por meio da 7ª Procuradoria de Contas, na condição de custos legis, apresentou manifestação (evento 83.1).

Destacou que o Edital nº 113/2024, referente ao Pregão Eletrônico nº 087/2024, incluiu exigência de apresentação, pela licitante vencedora, de documento de logística reversa emitido exclusivamente pelo fabricante dos toners, o que teria restringido a competitividade e afrontado os princípios da isonomia e da economicidade.

Ressaltou que, embora a diretriz de sustentabilidade esteja alinhada à Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305/10) e à Lei nº 14.133/21, a imposição de comprovação exclusivamente pelo fabricante careceu de justificativa técnica e normativa, vedando a possibilidade legalmente admitida de comprovação por terceiros devidamente licenciados.

Apontou, ainda, que a exigência outorgou ao fabricante poder indevido para definir o resultado do certame, em violação ao art. 5º, II, da Constituição Federal, além de contrariar a Súmula nº 15 do TCESP, que veda imposição de obrigação a terceiros estranhos à disputa.

Embora reconhecesse que os documentos juntados pela Municipalidade afastavam, em parte, a alegação de tratamento desigual entre licitantes, na medida em que a empresa Mikromix apresentou declaração emitida pelo fabricante, enquanto a House Print trouxe apenas certificado de terceiro, reiterou que a cláusula editalícia era ilegal e restritiva.

Opinou em suas conclusões pela procedência da representação, com a declaração de irregularidade da licitação e do contrato dela decorrente, bem como a aplicação de multa nos termos do art. 104, II, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas.

É o relatório.

DECISÃO

Em julgamento, nesta oportunidade, Representação interposta pelo Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo, em face de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 087/2024, lançado pela Prefeitura Municipal de Ilhabela em 2024, nos termos do art. 214 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas.

A matéria foi devidamente instruída pela área técnica, assegurando-se às partes o contraditório e a ampla defesa, em conformidade com os preceitos regimentais desta Corte.

A controvérsia cinge-se à legalidade da cláusula editalícia do Pregão Eletrônico nº 087/2024 que exigiu, como condição de habilitação, a apresentação de documento de logística reversa emitido pelo fabricante dos produtos.

Isso posto, a tese do Representante merece acolhimento.

No caso vertente, entendo que a cláusula impugnada, a despeito de fundada em diretriz ambiental, careceu de motivação legal e técnica para impor forma única de comprovação, revelando-se desproporcional e restritiva da competitividade.

A instrução técnica registrou que a exigência imposta condicionou a habilitação das proponentes a documento expedido por terceiro alheio à disputa, em afronta aos arts. 66 a 69 da Lei nº 14.133/2021.

Por outro lado, as defesas apresentadas não lograram afastar os apontamentos, visto que, embora tenham invocado o princípio do desenvolvimento sustentável, não trouxeram justificativas plausíveis sobre a exigência consignada no Edital: “apresentar junto a sua proposta comercial documento de logística reversa emitida (sic) pelo fabricante dos produtos”.

Tal restrição careceu de qualquer motivação técnica no Estudo Técnico Preliminar- ETP, o que viola o dever de planejamento e a Súmula nº 15 desta Corte, que veda a imposição de obrigação que caracterize compromisso de terceiro alheio à disputa.

Além disso, a cláusula subverte a repartição de responsabilidades estabelecida pela Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305/2010), pois, conforme o art. 33 da referida lei, a responsabilidade primária pela destinação final dos resíduos é do fabricante, cabendo ao comerciante apenas a devolução dos produtos aos pontos de coleta.

O edital, portanto, transferiu indevidamente ao licitante uma obrigação que não lhe é legalmente imposta.

Nesse sentido, o Plenário desta Corte já se manifestou em caso análogo:

“[...]

Assim como o Ministério Público de Contas, considero procedente a crítica lançada contra a exigência editalícia de apresentação de carta do fabricante do equipamento ofertado responsabilizando-se pela logística de coleta, reciclagem e correta destinação dos resíduos sólidos, não apenas porque a previsão esbarra na Súmula 15 deste Tribunal que veda a imposição de obrigação que caracterize compromisso de terceiro alheio à disputa, mas por força do potencial restritivo da regra e da sua inadequação aos fins a que se destina.

Isso porque, nos termos da legislação vigente, cada fabricante deve dispor de um sistema de logística reversa a ser colocado à disposição tanto do consumidor, quando dos comerciantes e distribuidores dos equipamentos eletroeletrônicos que são colocados no mercado, não sendo necessária a assunção de compromissos específicos junto a cada consumidor, como parece ser a pretensão da regra ora impugnada.

[...]

Assim, à luz da legislação vigente, em que pese a legitimidade da preocupação acerca da destinação adequada dos resíduos de equipamentos eletroeletrônicos a serem adquiridos, a forma inicialmente escolhida pela Câmara Municipal de Sorocaba, realmente, não é adequada, tanto que, de acordo com as informações prestadas a este Tribunal, decidiu excluir a regra do Edital optando por entregar os equipamentos eletroeletrônicos, ao término de sua vida útil, à Prefeitura Municipal.

[...]

Nessa conformidade, acompanho a manifestação do Ministério Público de Contas e voto pela procedência da Representação, devendo a Câmara Municipal de Sorocaba excluir do edital a cláusula editalícia impugnada, conforme já se comprometeu.” (g.n.)

(TC-004014.989.14-0, sessão de 17/09/2014, Rel. Cons. Cristiana de Castro Moraes, DOE – 30/09/2014)

Por fim, deixo de aplicar multa aos responsáveis, com fundamento no art. 22, §2º, da LINDB[2]. A análise dos autos demonstra que não houve tratamento desigual entre os licitantes, uma vez que a empresa desclassificada (House Print Locações Ltda.) apresentou, de fato, documentação insuficiente.

Ante o exposto, acompanho as conclusões dos órgãos técnicos e, com fundamento no art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, JULGO PROCEDENTE a presente Representação.

DEIXO de aplicar sanção de multa aos responsáveis, pelas razões expostas no corpo da decisão.

Após o trânsito em julgado, ACIONEM-SE as disposições dos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

DETERMINO ao atual Chefe do Executivo Municipal que adote as providências cabíveis, com a devida comprovação perante este Tribunal.

DÊ-SE ciência ao Representante, mediante ofício, encaminhando-lhe cópia desta decisão.

Excetuo os atos pendentes de apreciação e/ou julgamento por este Tribunal de Contas.

Nos termos da Resolução n° 01/2011, os interessados têm acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento no sítio eletrônico: www.tce.sp.gov.br/etcesp.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório, para:

a) Publicar e certificar o trânsito em julgado;

b) Oficiar à Prefeitura Municipal, nos termos do art. 2º, XXVII, da Lei Complementar Estadual nº 709/93, para que informe este Tribunal as providências adotadas;

c) Oficiar à Câmara Municipal, nos termos do art. 2º, XVI, da mesma Lei Complementar, para providências de sua alçada; e

d) Oficiar ao Representante, encaminhando-lhe cópia desta decisão.

Após, ao Arquivo.

São Paulo, 17 de Setembro de 2025.

ANTONIO CARLOS DOS SANTOS

CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos no corpo da sentença, com fundamento no art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, JULGO PROCEDENTE a presente Representação. DEIXO de aplicar sanção de multa aos responsáveis, pelas razões expostas no corpo da decisão. Após o trânsito em julgado, ACIONEM-SE as disposições dos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. DETERMINO ao atual chefe do Executivo Municipal que adote as providências cabíveis, com a devida comprovação perante este Tribunal. DÊ-SE ciência ao Representante, mediante ofício, encaminhando-lhe cópia desta decisão. Excetuo os atos pendentes de apreciação e/ou julgamento por este Tribunal de Contas. Nos termos da Resolução n° 01/2011, os interessados têm acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento no sítio eletrônico: www.tce.sp.gov.br/etcesp.  Publique-se.