TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO MARCO AURÉLIO BERTAIOLLI (11) 3292-3522 - gcmab@tce.sp.gov.br

Trata-se da análise da Tomada de Preços nº 02/2022, do tipo menor preço, da qual participou 1 (uma) proponente, e do decorrente Contrato nº 15/2022, celebrado em 19 de abril de 2022, entre a Prefeitura Municipal de São Lourenço da Serra e Construserra Construções EIRELI, ao valor de R$ 1.039.813,93 (um milhão, trinta e nove mil, oitocentos e treze reais e noventa e três centavos), com vistas à “iluminação Pública em ruas de São Lourenço da Serra”, dentro do prazo de 660 (seiscentos e sessenta) dias.

A Fiscalização procedeu à análise da fase licitatória e da formalização contratual ^([1]), no âmbito do processo TC-015842.989.22-0, tendo constatado as seguintes irregularidades:

1. ausência de documentação que demonstrasse o impacto da ampliação do serviço público, em descumprimento aos incisos I e II do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal ^([2]);
2. previsão editalícia de que, quando a garantia fosse prestada em dinheiro, esta deveria ocorrer até o dia útil anterior à data da licitação, em afronta à jurisprudência consolidada desta Corte;
3. exigência, no edital, de que os índices econômicos e financeiros fossem assinados por profissional de contabilidade legalmente habilitado, juntamente com o representante legal da empresa, em desacordo com a jurisprudência deste Tribunal;
4. exigência de reconhecimento de firma no instrumento de procuração particular para fins de credenciamento, em contrariedade à jurisprudência desta Corte;
5. exigência de que a vistoria do local fosse realizada exclusivamente por responsável técnico, disposição igualmente contrária ao entendimento jurisprudencial deste Tribunal;
6. baixa competitividade do certame, que contou com apenas um proponente, sendo o preço contratado equivalente ao valor do orçamento estimado;
7. ausência de apresentação da composição da taxa de BDI no valor da contratação;
8. incompatibilidade entre o prazo e o cronograma físico-financeiro apresentados e a efetiva disponibilidade de recursos, o ritmo de execução e o interesse público em disponibilizar o serviço com celeridade;
9. assunção de compromisso de despesa e autorização de início dos serviços sem o prévio empenho, em descumprimento ao art. 60 da Lei nº 4.320/1964 ^([3]) – falha esta reincidente.

Em trâmite conjunto, a execução contratual, operacionalizada no âmbito do processo TC-015886.989.22-7, foi objeto de inspeções in loco realizadas em 04 de agosto de 2022 (1ª visita) e 27 de abril de 2023 (2ª visita) ^([4]). No contexto das vistorias técnicas realizadas, foram constatadas irregularidades que levaram a Fiscalização a se manifestar pela irregularidade da execução contratual, nos seguintes termos:

1. ausência de fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPIs) aos funcionários, expondo-os a risco de acidentes e gerando responsabilidade subsidiária da Administração, com possibilidade de indenizações, em razão da deficiência na atuação de fiscalização e controle prevista no art. 67 da Lei nº 8.666/1993 ^([5]);
2. inexistência de luminárias e respectivos braços previamente instalados;
3. apresentação de cronograma físico-financeiro sem o devido detalhamento dos serviços, o que prejudicou o adequado acompanhamento da evolução da obra.

Por força da rescisão do Contrato nº 15/2022, decorrente de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro formulado pela Contratada – hipótese não prevista no ajuste original –, foi autuado o TC-013049.989.23-9. Nesse contexto, a Fiscalização não apontou irregularidades capazes de comprometer a validade do instrumento analisado, propondo o seu conhecimento ^([6]).

Convocados os sujeitos processuais ^([7]) e assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa, a Prefeitura Municipal de São Lourenço da Serra apresentou justificativas e documentos ^([8]), os quais foram juntados aos respectivos autos dos processos em análise. Em síntese, alegou:

1. que a exigência de reconhecimento de firma no instrumento de procuração constitui medida de cautela destinada a evitar assinaturas escaneadas;
2. que a exigência de assinatura de profissional da área contábil nos cálculos dos índices econômico-financeiros, apresentados como comprovantes de habilitação, encontra amparo no § 2º do art. 1.184 do Código Civil ^([9]), em consonância com o princípio da legalidade. Ressaltou, ainda, que a imposição ou não da referida obrigação insere-se no poder discricionário da Administração, tanto que a Nova Lei de Licitações, em seu art. 69, § 1º ^([10]), prevê hipótese similar;
3. que a garantia de proposta, distinta da garantia contratual, tem por finalidade atestar a qualificação econômico-financeira dos licitantes. Sustentou que a legislação não exige que tal garantia seja prestada no próprio dia da licitação e, no caso de depósito em dinheiro, sequer haveria como a Administração comprovar a efetivação do ato em tempo real. Por essa razão, a exigência de antecedência de um dia aplicou-se apenas à caução em dinheiro, por meio de depósito bancário, não configurando irregularidade;
4. que a exigência de realização de vistoria no local apenas por responsável técnico mostra-se razoável, tendo em vista a necessidade de conhecimentos específicos para a análise adequada do espaço e elaboração da proposta. Argumentou que a vistoria por leigo se limitaria a aspectos de localização, sem aptidão para subsidiar a formulação de proposta técnica;
5. que a ausência de apresentação da composição detalhada da taxa de BDI não comprometeu o certame, uma vez que as parcelas de custos indiretos e lucro foram fixadas em percentuais previamente definidos. O cálculo do BDI constante da planilha orçamentária foi elaborado pelo Departamento de Obras do Município, que mantém arquivado o detalhamento. Defendeu que tais parcelas constituem matéria de natureza privada, de exclusiva estimativa do licitante, cabendo à Administração apenas fixar limites máximos, como efetivamente ocorreu;
6. que a alegação de ausência de competitividade, em razão da participação de apenas uma empresa, não encontra amparo legal, pois a Lei de Licitações não veda a realização de certame com único participante, sobretudo quando assegurada a devida publicidade do edital. Assim, não pode a Administração ser penalizada pelo desinteresse de outras empresas. Acrescentou, ademais, que não houve prejuízo à economicidade, porquanto os valores contratados permaneceram compatíveis com a planilha orçamentária;
7. que não procede o apontamento de incompatibilidade entre a disponibilização dos numerários e o cronograma físico-financeiro, porquanto os desembolsos seguiram fielmente o cronograma, fato comprovado pelas medições que instruem os autos;
8. que, quanto à efetivação dos empenhos após a assinatura do contrato, em afronta ao art. 60 da Lei nº 4.320/1964, reconhece-se a falha, informando que o Departamento de Licitação foi formalmente advertido para evitar a reincidência;
9. que a ausência de luminárias e braços de poste verificada na execução contratual decorreu de atos de vandalismo e furto, situação prontamente sanada pela empresa contratada, mediante reposição após notificação;
10. que a ausência de detalhamento de grupos de serviços e etapas no cronograma físico-financeiro decorre do modelo padrão fornecido pelo Estado, cuja finalidade é compatibilizar a liberação das verbas com o pagamento dos serviços à contratada.

Diante de tais fundamentos, a Prefeitura requereu a esta E. Corte de Contas o acolhimento das justificativas apresentadas, com julgamento pela regularidade dos atos praticados, ou, subsidiariamente, a alocação de eventuais apontamentos apenas no campo das recomendações, ante a inexistência de vícios graves.

Responsável pela avaliação preliminar, a 8ª Diretoria de Fiscalização (DF-8.4) concluiu pela irregularidade da licitação, do contrato e da execução contratual, bem como, pelo conhecimento do termo de rescisão.

Concedida vista regimental ao Ministério Público de Contas ^([11]), que apôs ciência aos autos.

É o relato do necessário.

Passo a decidir, na forma do artigo 50, II, do Regimento Interno ^([12]).

Na análise do feito, à luz dos elementos colhidos pela Fiscalização, evidencia-se que parte das justificativas apresentadas não foi suficiente para afastar a gravidade das irregularidades apontadas, razão pela qual cumpre tecer as seguintes considerações.

A ausência de demonstração do impacto da ampliação do serviço público, em afronta ao disposto nos incisos I e II do artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal, configura falha capaz de comprometer a necessária avaliação da sustentabilidade do gasto e a adequada previsão orçamentária.

É cediço que a expansão da rede de iluminação pública, mediante a instalação de novas luminárias em diversos logradouros, acarreta a criação de despesa de caráter continuado, em razão da permanente necessidade de manutenção e do custeio essencial com o fornecimento de energia elétrica, o que reforça a exigência de prévia análise do impacto orçamentário-financeiro.

Assim, à luz do artigo 15 da Lei de Responsabilidade Fiscal ^([13]), a ausência de demonstração do impacto da ampliação do serviço público configura irregularidade, porquanto a geração de despesa sem a devida observância dos artigos 16 e 17 deve ser considerada não autorizada.

Nesse sentido, é o entendimento desta E. Corte, citando-se, a título de exemplo, trecho do voto proferido no julgamento de Recurso Ordinário, objeto do TC-020049.989.23-9, Segunda Câmara, de relatoria do Conselheiro Substituto Samy Wurman, com a participação dos Conselheiros Robson Marinho (Presidente) e Cristiana de Castro Moraes, em sessão realizada em 06/02/2024:

(...) porquanto configurado o desatendimento ao disposto no artigo 16, incisos I e II, da Lei Complementar nº 101/00, pela ausência da indispensável estimativa do impacto orçamentário financeiro e pela declaração intempestiva do ordenador sobre a adequação da despesa com os instrumentos legais de planejamento, impondo-se, assim, o reconhecimento da despesa como não autorizada, consoante o disposto no artigo 15 do mesmo diploma.

Da mesma forma, a previsão editalícia de que a garantia em dinheiro fosse depositada até o dia útil anterior ao certame mostra-se irregular, porquanto restritiva da competitividade e em desacordo com a Súmula nº 38 deste Tribunal ^([14]).

Também não prospera a exigência de assinatura de profissional contábil nos índices econômico-financeiros apresentados pelos licitantes ^([15]), por extrapolar os limites legais e impor obrigação não prevista na legislação, motivo pelo qual deve ser mantido o apontamento. Entendimento idêntico aplica-se à exigência de reconhecimento de firma em procurações para credenciamento, formalidade excessiva e restritiva, igualmente afastada pelo entendimento pacífico desta Corte.

No tocante à obrigatoriedade de realização de vistoria exclusivamente por responsável técnico, a justificativa apresentada não afasta o caráter restritivo da cláusula, já reiteradamente rechaçada por este Tribunal, reconhecendo-se, portanto, a pertinência do apontamento.

Com relação à ausência de detalhamento da composição da taxa de BDI, as justificativas apresentadas não afastam a irregularidade apontada. A Administração limitou-se a indicar o percentual global constante da planilha orçamentária, sem demonstrar a metodologia de cálculo adotada nem discriminar as parcelas de custos indiretos e da margem de lucro que o compõem. Tal conduta compromete a transparência do procedimento licitatório e inviabiliza a adequada verificação da economicidade, em afronta ao princípio da publicidade e ao dever de controle que deve nortear os gastos públicos. Nesse sentido, resta clara a afronta à Súmula nº 258 do Tribunal de Contas da União ^([16]) e à jurisprudência desta E. Corte de Contas, citando-se, a título exemplificativo, trecho do voto proferido no julgamento de Recurso Ordinário, objeto do TC-016730.989.19-1, Tribunal Pleno, de relatoria do Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, em sessão realizada em 09 de outubro de 2019:

Discriminação dos encargos sociais e do BDI nos orçamentos dos proponentes é obrigatoriedade fundamental para transparência e controle dos atos. A omissão é significativa e coloca em xeque a higidez de todo o procedimento, haja vista impossibilidade de que os custos efetivos do objeto sejam devidamente apurados e cotejados com os correntes de mercado (art. 6º, inciso IX, alínea f, art. 7º, § 2°, inciso II, e art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e Súmula TCU 258).

Já a incompatibilidade entre o cronograma físico-financeiro e a disponibilidade de recursos não foi afastada pelas razões defensivas. Embora a defesa sustente que o cronograma adotado corresponde a modelo padrão estabelecido pelo órgão convenente, não trouxe documento comprobatório nesse sentido. Assim, permanece caracterizada a irregularidade, porquanto a ausência de adequada compatibilização entre a execução física e a previsão financeira compromete o planejamento, fragiliza o controle do contrato e expõe o interesse público a riscos de atraso e descontinuidade na prestação do serviço.

Destaca-se, ainda, a assunção de despesas sem o prévio empenho, em afronta ao art. 60 da Lei nº 4.320/1964, falha de especial gravidade, não sendo suficiente a mera advertência ao setor competente para afastar a irregularidade já consumada.

Quanto à baixa competitividade do certame, embora a legislação não vede a participação de único proponente, impõe-se o registro da irregularidade diante da ausência de efetiva disputa, agravada pelo fato de o preço contratado coincidir integralmente com o orçamento estimado, em prejuízo à economicidade e à busca pela proposta mais vantajosa à Administração.

Esse cenário se mostra ainda mais preocupante diante das cláusulas restritivas identificadas no edital, as quais podem ter contribuído para a reduzida competitividade do certame.

Por fim, quanto às falhas de execução contratual, a ausência de luminárias e respectivos braços foi sanada pela contratada após notificação, motivo pelo qual a irregularidade deve ser considerada superada. Em contrapartida, a ausência de fornecimento de equipamentos de proteção individual aos trabalhadores e a deficiência do cronograma físico-financeiro, sem detalhamento adequado dos serviços, revelam falhas graves que comprometem a regularidade da execução.

No que se refere ao Termo de Rescisão Contratual, verifica-se que o instrumento observou as formalidades legais pertinentes, inexistindo vícios que comprometam sua validade, razão pela qual não há óbice ao seu conhecimento.

Diante de todo o exposto, encurto razões e julgo irregulares a Tomada de Preços nº 02/2022, o Contrato nº 15/2022, celebrado entre a PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO LOURENÇO DA SERRA e CONSTRUSERRA CONSTRUÇÕES EIRELI, assim como a respectiva execução contratual, com aplicação à espécie das disposições dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Sem embargo, declaro o conhecimento do Termo de Rescisão Contratual. 

Publique-se.

Com a certificação de trânsito em julgado, nada mais havendo a ser analisado, arquivem-se os autos.

São Paulo, 16 de setembro de 2025.

MARCO AURÉLIO BERTAIOLLI

Conselheiro

GCMAB/MAV