TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO (11) 3292-4364

Relatório

Em exame a Concorrência Eletrônica nº 5/2024 da Prefeitura Municipal de Batatais, o Contrato nº 5005001/2024, dela decorrente, a respectiva execução contratual e Representação endereçada a este Tribunal pela empresa Araluz Iluminação Pública Ltda.

A contratação teve por objeto o fornecimento de material, mão de obra e direção técnica para iluminação pública de LED em praças do Município.

Na peça exordial da Representação, a empresa Araluz manifestou inconformismo com a desclassificação de sua proposta com fulcro no § 4º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021, enumerando complicações advindas da adoção rígida do limite fixado de 25% de desconto sobre o orçamento estimativo.

Aduziu que um preço muito baixo pode ser exequível para um licitante e não para outros, em razão de diversos fatores (produtividade, fornecedores, inovações tecnológicas, logística, localização etc.), impossibilitando a determinação de uma regra padrão[1], e criticou a ausência de oportunidade de comprovar a exequibilidade de sua proposta, nos moldes previstos no edital, ressaltando que outras propostas, desclassificadas pelo mesmo critério, apresentaram valores muito próximos do seu.

Pleiteou, ao final, a reforma da decisão de desclassificação de sua proposta e das demais propostas mencionadas, declarando-se a Representante vencedora do certame, com a retomada do processo de origem nestes termos.

A Fiscalização se manifestou pela procedência da Representação, entendendo que a constatação de que o valor orçado era muito superior aos valores de diversas propostas demandava uma análise mais criteriosa da melhor oferta, assim, naquele contexto específico, a realização de diligência não denotaria mera faculdade, mas imperativo desdobrado dos princípios da eficiência, competitividade e economicidade.

Em seu turno, a Prefeitura asseverou a observância ao princípio da legalidade na desclassificação das propostas em conformidade com o § 4º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021, corroborada pelo teor do Acórdão nº 2198/2023 – TCU Plenário. Acresceu que a Representante não apresentou, por ocasião do recurso administrativo, tampouco a este Tribunal, qualquer prova ou indício da exequibilidade de sua proposta.

O MPC acompanhou a posição da Fiscalização, aduzindo que o limite de 75% consiste em presunção relativa de inexequibilidade e, a partir do momento em que mais da metade das licitantes apresentava valores considerados inexequíveis, a faculdade de realizar diligências prevista no § 2º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021 e no item 6.9 do edital tornara-se uma obrigação, pois os indícios pareciam apontar possível sobrepreço.

Prejudicado o processamento do pedido no rito sumaríssimo da Cautelar em Procedimento de Contratação, foram os autos distribuídos, nos termos regimentais, à minha relatoria para apreciação da matéria de fundo[2] e, ante o teor das manifestações que me precederam, determinei a autuação da licitação e do ajuste e da respectiva execução contratual.

O relatório de fiscalização concluiu pela irregularidade da concorrência e do contrato em razão das seguintes falhas, em síntese:

• desclassificação sumária de seis propostas consideradas inexequíveis, sendo negada a oportunidade de demonstração de exequibilidade pelas proponentes, em detrimento do princípio da eficiência e § 2º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021;
• ausência de demonstração de que os recursos administrativos seguiram para análise da autoridade superior após não ter havido reconsideração da desclassificação das propostas;
• considerável imprecisão na elaboração do orçamento estimativo, ensejando a ampliação da pesquisa de preços, para atendimento ao art. 23 da NLLC.

A Fiscalização propôs, ainda, recomendações à Origem concernentes à ausência de plano de contratações anual e da publicação exigida no § 1º do art. 54 da Lei nº 14.133/2021 e à exigência de qualificação técnica superando a previsão do art. 67 da mesma lei e entendimento desta Corte.

O relatório de acompanhamento da execução contratual não apontou irregularidades, porém, propôs recomendação à Origem no sentido de formalizar termos aditivos quando promover alterações contratuais, em atenção ao art. 132 e § 2º do art. 95 da Lei nº 14.133/2021, além de fazer ressalva a respeito da irregularidade da matéria principal, a ensejar a incidência do princípio da acessoriedade[3].

Em atenção à manifestação do MPC, a Fiscalização complementou a instrução da Representação trazendo aos autos documento exigido na licitação.

A respeito das falhas detectadas na licitação e contrato, a Prefeitura argumentou que a decisão pela desclassificação das empresas se pautou no texto expresso do art. 59, inciso IV e § 4º da Lei de Licitações (tal como decidido no Acórdão 2198/23 do TCU) e que ditas empresas, quando da interposição dos recursos administrativos, não apresentaram qualquer prova, elemento de convicção ou indício de que seus preços eram exequíveis.

Evocou a prevalência da substância sobre a forma e o poder-dever de autotutela para defender que a homologação da concorrência pela autoridade superior teria operado como ato saneador e convalidatório dos julgamentos dos recursos administrativos pela comissão de contratações, sendo o encaminhamento previsto no § 2º do art. 165 da Lei nº 14.133/21, neste contexto, formalidade meramente instrumental.

Defendeu a adoção da tabela SINAPI na elaboração do orçamento estimado por sua qualidade técnica e por constituir parâmetro reconhecido em normas como o Decreto Federal nº 7.983/2013 e pelos tribunais de contas.

Salientou, ao final, que a adequada execução contratual, atestada pela Fiscalização, decorreu da forma escorreita pela qual o certame foi conduzido.

Para o Ministério Público de Contas, em um cenário em que mais da metade das propostas restou desclassificada em função de seus valores, deveria a contratante, em homenagem aos princípios da eficiência e da razoabilidade, buscar formas de comprovar a exequibilidade dos preços ofertados.

A controvérsia é acentuada, segundo o parquet, por ter sido o item de maior relevância (fornecimento e instalação de luminárias de LED) cotado apenas na tabela SINAPI, a qual listou um valor médio para luminárias de 138 W a 180 W, não mencionando o produto de 150 W, objeto da contratação. Em se tratando de item responsável por cerca de 90% do valor total contratado, deveria a Origem ter diversificado a cotação, nos termos da Orientação Interpretativa MPC/SP nº 01.04.

O parecer também condena a exigência de vínculo empregatício com profissional técnico para fins de habilitação - apenas admitida para fins de contratação – e a execução contratual, pois, em virtude da impossibilidade de se comprovar a economicidade do certame, mostra-se provável que tenham sido pagos valores mais altos do que a média de mercado pelo objeto licitado.

Nestes termos, o MPC conclui pela procedência da Representação e pelo julgamento de irregularidade da concorrência, do contrato e da execução contratual.

É o necessário relatório.

Decisão

De início, acompanho a conclusão da Fiscalização quanto à urgente necessidade de que a Prefeitura contratante harmonize seus procedimentos à sistemática da Nova Lei de Licitações e Contratos, notadamente, que elabore o plano de contratações anual, divulgue corretamente os extratos de editais de licitações, não extrapole os requisitos admitidos em lei para a habilitação técnico-profissional e técnico-operacional das empresas proponentes e formalize termos aditivos sempre que promover alterações contratuais.

A jurisprudência desta Corte de Contas e do Tribunal de Contas da União tem solidamente reconhecido a natureza relativa da presunção de inexequibilidade das propostas depreendida do § 4º do art. 59 da Lei nº 14.133/21. Tomem-se como exemplo as decisões aqui proferidas nos processos TC-009538.989.24-5, TC-010360.989.24-8, TC-020060.989.24-1 e TC-001115.989.25-3 e, naquela Corte, a Súmula 262, o Acórdão 465/2024 - Plenário[4] e o Acórdão 214/2025 - Plenário.

A presunção relativa pressupõe a aplicação sistemática e conjunta do § 4º e § 2º do art. 59 da Lei nº 14.133/21, pois a desclassificação da proposta com base no percentual fixado no § 4º de forma rígida e em qualquer caso confrontaria o objetivo da licitação - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso - e, por simetria, os princípios da economicidade e eficiência.

Na esteira desse entendimento, nas licitações de obras e serviços de engenharia, a exequibilidade de proposta de valor inferior a 75% do orçamento estimado para a contratação pode tanto ser aferida em diligências realizadas pela Administração, observando-se o § 3º do citado art. 59, quanto ser demonstrada pela empresa proponente, nos moldes do § 2º.

A desclassificação da proposta considerada inexequível como resultado de diligências realizadas tem amparo no inciso III, enquanto a desclassificação por falta ou insuficiência de demonstração da exequibilidade pelo licitante tem amparo, especificamente, no inciso IV, todos do art. 59 da Lei nº 14.133/21.

Assim sendo, não procede o argumento da contratante de que as empresas com propostas desclassificadas não lograram êxito em demonstrar a exequibilidade dos preços ofertados em sede de recurso administrativo ou de representação endereçada a esta Corte, posto que a lei é clara ao indicar o momento de realização de diligências ou de se exigir a demonstração pelo proponente: anterior à decisão de classificação, ou não, das propostas.

No caso concreto, a desclassificação de seis propostas não foi precedida de realização de diligências ou de oportunidade aos proponentes para que demonstrassem a exequibilidade dos valores ofertados, mas, sim, decidida unicamente em função do parâmetro percentual previsto no § 4º do art. 59 da Lei nº 14.133/21, tomando-se por absoluta a presunção de inexequibilidade contida no dispositivo, em desacordo com a jurisprudência desta Corte de Contas.

Sobre esse aspecto, acompanho o entendimento da Fiscalização e do MPC pela procedência da Representação, ainda que parcial, pois não merecem acolhida os pedidos formulados pela Representante de reforma da decisão de desclassificação de sua proposta e de que esta fosse declarada vencedora da concorrência, eis que a função fiscalizatória conferida aos tribunais de contas – mesmo nas hipóteses do § 1º e § 3º do art. 171 da Lei nº 14.133/21 e § 3º do art. 219-A do Regimento Interno desta Corte – não se confunde com instância recursal.

Entendo que a homologação do certame não supriu a obrigatória remessa dos recursos administrativos à apreciação superior, ausente no caso concreto, posto que prejudicada a garantia do duplo grau de jurisdição prevista no § 2º do art. 165 da Lei nº 14.133/21 e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, tal como decidido por esta Corte nos processos TC-006069.989.17-6, TC-009296.989.17-1, TC-017043.989.18-5, TC-020294.989.18-1, TC-017463.989.19-4, TC-007051.989.19-2, TC-014120.989.20-7, TC-008545.989.22-0 e TC-016509.989.22-4, TC-023367.989.22-5.

No âmbito do Poder Judiciário, recordo que, no Recurso Especial nº 1.348.472/RS, o STJ entendeu convalidado o julgamento de recurso hierárquico por Procurador-Geral do Município com a homologação do certame pela autoridade competente para analisa-lo[5]. Entretanto, não houve, naquele contexto, supressão do duplo grau de jurisdição, pois o recurso foi comprovadamente apreciado em instâncias superiores à Equipe de Licitação[6]. 

No caso que ora analiso, a expressa e fundamentada decisão superior sobre os recursos interpostos contra as desclassificações de propostas se mostrava especialmente relevante, ante a profunda disparidade entre as ofertas obtidas na fase de lances e o orçamento estimativo do certame.

A respeito do orçamento estimativo, noto que os itens 1.1, 2.1 e 2.3 do objeto tiveram seu preço estimado a partir de apenas uma fonte de referência (CDHU, SINAPI e CDHU, respectivamente)[7], contrariamente à diversidade de fontes preconizada na jurisprudência desta Corte de Contas, na Orientação Interpretativa MPC/SP nº 01.04[8] e no Decreto Municipal nº 4.466/2023, que assim determina:

Art. 40. Excepcionalmente, e mediante justificativa devidamente fundamentada, será admitida a determinação de preço estimado baseado em menos de três preços.[9] 

Pondero, no entanto, que a falta de amplitude do orçamento estimado e a possível exequibilidade das propostas desclassificadas – por especificidades de mercado, de soluções técnicas alternativas ou mesmo por custos de oportunidade – não caracterizaram, no caso concreto, a prática de sobrepreço na proposta adjudicada, tal como definido no inciso LVI do art. 6º da Lei nº 14.133/21.

Objetivamente, o valor contratado (R$ 646.710,79) representou uma economia de cerca de 12% em relação ao estimado (R$ 741.957,98), composto essencialmente por valores referenciais das tabelas SINAPI e CDHU, aceitos, entre outros critérios, na análise de sobrepreço em ações fiscalizatórias desta Corte[10]. 

Concluo, em síntese, que, embora não privilegiados os princípios da economicidade e eficiência na condução da fase competitiva da concorrência em apreço, as inobservâncias à lei de regência e jurisprudência verificadas não ocasionaram prejuízo concreto ao erário municipal ou ao interesse público almejado, podendo ser excepcionalmente alçadas ao campo das recomendações.   

Por todo o exposto, à vista dos elementos que instruem os autos, com fundamento no § 4º do art. 73 da Constituição Federal e nos termos do que dispõe o art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal, com redação dada pela Resolução nº 02/2021, julgo regulares a Concorrência Eletrônica nº 5/2024, o Contrato nº 5005001/2024, dela decorrente, e a respectiva execução contratual, com recomendações à Prefeitura Municipal de Batatais para que:

a) observe com rigor o art. 12, inciso VII, art. 54, § 1º, art. 67 e art. 132 c.c. art. 95, § 2º, da Lei nº 14.133/2021;

b) diversifique as fontes de preços adotadas na composição dos orçamentos estimados de suas licitações, conforme preconizam a legislação municipal e jurisprudência desta Corte de Contas;

c) em futuras contratações da espécie, observe a jurisprudência deste Tribunal quanto à natureza relativa da presunção de inexequibilidade contida no § 4º do art. 59 da Lei nº 14.133/21;

d) certifique-se de que os servidores designados para conduzir as licitações atendam o comando contido no § 2º do art. 165 c.c. art. 168 da Lei nº 14.133/21.

Julgo parcialmente procedente, nos termos dos mesmos dispositivos legais referidos no parágrafo anterior, a Representação intentada por Araluz Iluminação Pública Ltda., abrigada no TC-017400.989.24-0, na conformidade do expendido no corpo desta decisão.

À margem do julgamento, considerando as manifestações da Origem e da Fiscalização sobre não ter sido a petição inicial da Representação formalmente endereçada a esta Corte, advirto a empresa Araluz Iluminação Pública Ltda., nos termos do art. 217 e art. 219-A, § 2º, do Regimento Interno desta Corte e art. 319, inciso I, da Lei nº 13.105/2015, a promover o correto endereçamento em futuras petições dirigidas a este Tribunal.

Dê-se ciência desta decisão, após o trânsito em julgado, à empresa subscritora da Representação aqui referida.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimentos eletrônicos, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para publicar, aguardar e certificar.

Após, ao arquivo.

GCS-A, 1º de setembro de 2025.