TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SIDNEY ESTANISLAU BERALDO (11) 3292-3531 (11) 3292-3368 - gcseb@tce.sp.gov.br

1. RELATÓRIO

1.1 Versam os autos sobre o Contrato nº 26/2020[1], de 10-08-20, celebrado entre a PREFEITURA MUNICIPAL DE EMBU GUAÇU e W.V. FERNANDES EIRELI, objetivando a execução de recapeamento asfáltico de trecho situado na Rua Alexandre Eder (725,2m x 7m) - Bairro Parque Industrial, com prazos de vigência de cinco meses[2] (10-08-20 a 10-01-21) e para conclusão da obra em até quatro meses[3] (08- 09-20 a 08-01-21), no valor de R$ 628.938,32.

Em exame, ainda, o acompanhamento da execução contratual[4], o termo de rescisão/distrato unilateral[5] (de 15-05-23) e os seguintes atos:

1.2 O ajuste decorreu da Tomada de Preços n° 11/20, sob regime de empreitada pelo menor preço global, com valor orçado em R$ 635.280,55 cujo edital foi publicado em 11-07-20 no Diário Oficial do Estado, em 13-07-20 no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação e republicado em 28-07-20 nos mesmos meios.

Consoante sessão pública realizada em 03-08-20, o certame contou com a participação de um proponente regularmente habilitado e classificado. Não houve interposição de recurso.

O objeto foi adjudicado à ora contratada e a licitação homologada pela autoridade competente.

1.3 As partes se deram por cientes da remessa do termo contratual e aditivos a esta Corte e notificadas a acompanhar os trâmites do processo por meio de publicações na imprensa oficial.

1.4 Na instrução da licitação e do contrato[6], a Fiscalização anotou lapso temporal entre a data-base do orçamento estimativo e a publicação do edital superior a seis meses (utilizadas Tabelas SINAPI – data base set/2019 – não desonerada), em desacordo com a jurisprudência desta E. Corte.

Quanto ao 1° aditivo[7], tendo em vista que apenas adequou formalmente o objeto do contrato àquilo que foi efetivamente licitado, propôs o conhecimento. Para todos os outros [8], registrou as justificativas inaceitáveis para as prorrogações e a incidência do princípio da acessoriedade, e ainda, quanto ao 2°, 5°, 7° e 8° termos aditivos, noticiou a ausência de prorrogação da garantia, de forma a adequá-la à nova vigência contratual.

Em relação ao acompanhamento da execução contratual[9], concluiu pela irregularidade em virtude dos atrasos persistentes e falha no planejamento da obra (ausentes as realizações da sondagem para compor o estudo preliminar do solo e de medidas necessárias ao tratamento do solo), culminando com sua inexecução.

Por fim, quanto ao termo de rescisão[10] consignou a morosidade da Administração em rescindir o contrato, a falta de prorrogação da garantia contratual e a incidência do princípio da acessoriedade.

1.5 Regularmente notificadas as partes, o Executivo apresentou justificativas e documentos[11].

Defendeu que as prorrogações de prazo ocorreram em razão do excesso de chuvas, que ocasionou a paralisação da obra por algumas semanas e a reparação dos serviços já executados.

Informou que a contratada foi devidamente notificada para apresentar o seguro-garantia, sob pena de sofrer as penalidades previstas no contrato.

Esclareceu que a rescisão do contrato se deu em razão da obra estar paralisada sem justificativa plausível da contratada diante das notificações extrajudiciais encaminhadas, sob pena da aplicação das penalidades, conforme previsão contratual.

Alegou que, apesar de ser fundamental, a realização de sondagem seria apenas um dos fatores que influenciaria a dimensão do pavimento, tendo como possível resultado a confirmação de que o solo local não tinha resistência suficiente para suportar a carga do novo pavimento e/ou a existência de um veio d’água no local. Afirmou que, em ambos os casos, a solução técnica para viabilidade da obra seria a realização da troca de solo, com escavação e remoção do solo existente, e aplicação de material para reforçar a base e sub-base.

Quanto ao termo de rescisão, sustentou que esgotou, sem sucesso, todas as tentativas para que a empresa finalizasse a obra e que a responsabilidade em prestar a garantia é da contratada. Anexou, ainda, os cálculos da multa que pretende aplicar, no total de R$ 53.759,41.

1.6 Instada a se manifestar acerca da adequação do projeto básico e da ausência de sondagens do solo, a Assessoria Técnico-Jurídica[12], por sua Unidade de Engenharia, entendeu que a falta de estudos prévios para a caracterização do solo resultou na necessidade de intervenções corretivas não previstas, além de atrasos significativos.

Ressaltou que as justificativas apresentadas, como períodos de chuva e dificuldades operacionais, poderiam ter sido mitigadas com um planejamento adequado.

Quanto à utilização de orçamento estimativo com preços defasados, afirmou que tal situação foi agravada pelo cenário inflacionário de pandemia. Acredita que tais fatores tornaram os preços contratados economicamente inviáveis para a contratada, desestimulando a construtora a concluir a obra, o que contribuiu para a paralisação e posterior rescisão do ajuste.

Assim, concluiu pela irregularidade dos atos.

1.7 O Ministério Público de Contas[13] opinou pela irregularidade de toda matéria.

Em relação à licitação e ao contrato, entendeu que a elaboração de orçamento com base em preços defasados no tempo acarreta a incomparabilidade dos valores estimados com os de mercado, o que torna os preços de referência irreais e afeta a economicidade e a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração.

Quanto aos aditivos, na sua visão, uma vez que a matéria inicial se encontra irregular, também estão comprometidos pelo princípio da acessoriedade.

No tocante à execução contratual, se filiou às conclusões técnicas da ATJ.

Atinente ao termo de rescisão, sustentou que a Administração decidiu tardiamente pelo distrato, com transtornos à população, que se utilizava das vias danificadas, e com prejuízos aos cofres públicos, pela deterioração cada vez maior do local afetado.

É o relatório.

2. DECISÃO

2.1 De início, cumpre salientar que a presente contratação contou com recursos de origem federal (R$ 493.100,00), decorrentes do contrato de repasse n° 1035.495.58/2016 e convênio n° 837991/2016 celebrados entre a Prefeitura Municipal de Embu Guaçu e o Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR) dentro do Programa Ministerial Planejamento Urbano. Para as despesas referentes ao objeto do pacto também foi prevista contrapartida municipal (R$ 135.838,32).

2.2 Feito este registro, vejo que a matéria não se encontra em condições de ser aprovada por este Tribunal.

2.3 Com efeito, é possível reputar falha grave a utilização de orçamento defasado em mais de seis meses, por deixar de fornecer parâmetros seguros e confiáveis para a aferição do preço de mercado e da economicidade da contratação, em desacordo ao disposto no artigo 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. Sobre o tema, reproduzo excerto do voto de minha relatoria proferido nos processos TC-011340.989.19 e TC-011630.989.19:

“De se destacar que o uso de valores defasados impossibilita a verificação da compatibilidade dos preços com os praticados no mercado à época da efetiva realização da licitação, em contrariedade ao disposto no artigo 43, inciso IV, da Lei federal nº 8.666/93, o que tem                              sido reiteradamente reprovado por este Tribunal, que considera como razoável o interregno de, no máximo, 06 (seis) meses entre a elaboração da planilha e a publicação do edital.” (Pleno, sessão de 03-07-19).”

Ademais, o desacerto pode ter colaborado para a ausência de competitividade observada no certame e, como pontuado pela ATJ, para a não execução total do objeto, considerando que a defasagem de preços, aliada ao cenário inflacionário gerado pela pandemia, tornou a operação insustentável.

2.4 Quanto aos termos aditivos, além da incidência do princípio da acessoriedade, estão maculados por falhas próprias, com exceção do 1° aditamento, que foi celebrado com o intento de promover apenas a retificação da denominação do objeto, sem qualquer impacto econômico-financeiro sobre o ajuste principal.

Todos os outros instrumentos objetivaram a prorrogação da vigência contratual com alegações[14] (chuvas, atrasos nos repasses e nos insumos, localização do município em área de manancial) não comprovadas.

Como salientado pela Fiscalização na instrução da última prorrogação ocorrida no 8º aditamento (evento 15.2 do TC-002087.989.23):

“Torna-se oportuno, ainda, reiterar outras justificativas anteriormente apresentadas e já debatidas e rejeitadas por esta Fiscalização tais como:

A. Fortes chuvas (TC-24683.989.20, Ev. 30.5): Outros contratos semelhantes da mesma empresa no mesmo município foram entregues no mesmo período à exemplo dos processos TC23921.989.20 e TC-23926.989.20, conforme destacamos quando analisada a matéria (Ev. 30.2, pág. 02, penúltimo parágrafo).

Demonstramos, ainda, que a média de chuvas para o período do contrato foi aproximadamente 30% menor do que o previsto (TC-13423.989.21, Ev. 15.6, fl. 3, item “b”).

B. Localização do município em área de manancial (TC16864.989.21, Ev. 1.3, fl.1, 3º parágrafo e Ev. 15.3, fl. 03): A Prefeitura não poderia alegar desconhecimento das condições do solo eis que diversas outras obras já foram realizadas ao longo dos anos, inclusive as realizadas pela própria contratada, conforme acima referenciado no item “A”. Ademais, a sondagem não realizada pela empresa teria previsto as adversidades do solo, contudo, a empresa optou por não o fazer conforme analisamos oportunamente.

(...)

Desta feita, torna-se evidente a falta de planejamento para a execução desta obra e, portanto, as justificativas apresentadas não merecem prosperar. Ademais, é temerária a decisão da Prefeitura em insistir na prorrogação do contrato com uma empresa que alega não possuir condições financeiras para executar a obra.

Nesse contexto desfavorável, fortalece a reprovação dos atos a justificativa[15] do termo de rescisão, que vinculou as prorrogações ao não cumprimento das obrigações da contratada:

“Ocorre, contudo, que a referida contratada sem justificativa plausível não cumpriu com os termos do presente contrato, sendo feita notificações extrajudiciais por esta Secretaria para que fosse finalizada a obra em questão, entretanto, sem sucesso, assim solicitamos que                               fossem feitas novas prorrogações de prazo com a Contratada e até a presente data sem o cumprimento de todo projeto apresentado.”

Pode ser relevado o apontamento quanto à ausência de prorrogação da garantia em relação aos 2° e 5° aditamentos, uma vez que a contratada, mesmo intempestivamente, apresentou seguro-garantia, conforme apólices emitidas em 02-07-21 e 08-02-22, com validade até 31-07-21 e 01-06-22, respectivamente[16].

No entanto, não merecem a mesma sorte as vigências do 7° e 8° aditamentos, para os quais não houve cobertura de garantia. Dessa forma, ante o desfecho do ajuste e sendo a garantia uma medida adicional de cautela para assegurar o fiel cumprimento das obrigações assumidas, a falha corrobora o juízo de irregularidade dos atos.

2.5 A execução contratual também está eivada de irregularidades, que culminaram na não conclusão do objeto e posterior rescisão unilateral do pacto.

Depreendo dos autos que, a despeito de a Ordem de Serviços ter sido emitida em 08-09-20, a 1° medição, com 44,53% de serviços executados, foi realizada somente em maio de 2021, ou seja, 8 meses após o início da obra.

Ato contínuo, a 2° e última medição ocorreu em fevereiro de 2022, e o acumulado da execução física, naquele momento, foi de 57,26%, uma evolução de apenas 12,73% em 8 meses. Assim, tais dilações revelam, por si só, a ineficiência na condução contratual.

Outrossim, as falhas provocadas durante a fase de planejamento da obra, porquanto não tenha sido realizada a sondagem para compor o estudo preliminar do solo e as medidas necessárias ao tratamento do solo, consoante manifestação técnica da ATJ-Engenharia, impediram a execução de forma satisfatória do ajuste e militam em desfavor da matéria.

2.6 Por sua vez, o termo de rescisão/distrato unilateral foi formalizado após 7 prorrogações, fato que alargou o prazo inicial em 865 dias. Cabe ressaltar que após a última medição, durante o 6° aditivo, foram celebradas mais duas prorrogações, cujas vigências alargaram o prazo por mais 1 ano, sem nenhum efeito sob a execução do ajuste.

Assim, a procrastinação das medidas necessárias em tempo hábil impossibilitou a realização de novo procedimento licitatório para conclusão do objeto, além de acarretar prejuízos financeiros em virtude da degradação dos serviços executados pela ação do tempo.

Ademais, a despeito da evidenciação dos sucessivos atrasos e imotivada estagnação dos serviços, a Administração quedou-se inerte em comprovar nestes autos a efetiva aplicação de sanções previstas nas cláusulas terceira[17] do instrumento de dissolução bem como sétima[18] e oitava[19] do contrato original quanto ao descumprimento das obrigações assumidas.

2.7 Ante o exposto, julgo irregulares a licitação, o contrato, os 2º a 8º termos aditivos, a execução contratual e o termo de rescisão, bem como ilegais os atos determinativos das despesas decorrentes, com acionamento dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar estadual nº 709/93, devendo a Administração, no prazo de 60 (sessenta) dias, dar ciência a este Tribunal das medidas adotadas em face do julgamento desfavorável.

Não obstante, conheço do 1° termo aditivo.

Aplico, ainda, multa individual no equivalente pecuniário a 100 (cem) Ufesps aos responsáveis Maria Lucia da Silva Marques – ex-Prefeita Municipal (autoridade que homologou o certame e signatária do contrato) e José Antônio Pereira, – ex-Prefeito Municipal (autoridade signatária dos 2° ao 8° termos aditivos e de rescisão), nos termos do artigo 104, II, da Lei Complementar estadual nº 709/93, por infração às normas citadas, conciliando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista o valor atribuído ao contrato, a extensão e o nível de gravidade das infrações. A sanção deverá ser recolhida no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do trânsito em julgado da presente decisão.

Por fim, esclareço que, tratando-se de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para:

a) aguardar o prazo recursal e, se não interposto recurso, certificar o trânsito em julgado;

b) oficiar à Câmara e à Prefeitura para as providências pertinentes, nos termos dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar estadual nº 709/93;

c) após, ao arquivo.

GCSEB, 22 de agosto de 2025.