TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - JOSUÉ ROMERO (11) 3292-3881 - gabjr@tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Em exame, ato de aposentadoria do Sr. Edvaldo Mialichi, concedido pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS MUNICIPIÁRIOS DE CATANDUVA, no exercício de 2023. 

A Fiscalização informou que procedeu aos necessários exames e verificações nas documentações pertinentes à matéria, constatando a seguinte ocorrência:

Incorporação da Média Mensal das Horas Extras

O ex-servidor foi nomeado em 21/06/1994 no cargo efetivo de Motorista de Ambulância jubilou na data de 19/04/2023, tendo sido aposentado com proventos integrais, cumpridos os requisitos de tempo de contribuição e idade com fulcro no art. 3º da EC nº 47/2005.

A aposentadoria se deu de forma especial (25 anos de serviço), haja vista ter o servidor ingressado na justiça requerendo o benefício. Por fim, a ação foi julgada procedente e o Município atendeu os termos da sentença.

Verificou-se que a Portaria nº 60.627/2023 concedeu a incorporação das horas extras aos proventos do ex-servidor.

Nesse sentido, a Fiscalização entende que a incorporação é indevida e confronta diretamente o Princípio da Moralidade, pois as horas extras são verbas de caráter eventual, ademais o ex-servidor já foi remunerado por elas, assim, se ocorrer a incorporação haverá bis in idem, ou seja, repetição do que já foi devidamente pago, quando no exercício da função em atividade.

Segundo entendimento do STF não deve incidir contribuição previdenciária sobre verba não incorporável, ao ensejo deste entendimento, não prospera a tese de enriquecimento sem causa na hipótese em que o Instituto de Previdência tenha feito incidir contribuição previdenciária sobre tais verbas (hora extra).

Em síntese, a Fiscalização entende que a aposentadoria em análise não está em condições de ser apreciada e considerada legal para fins de registro.

Notificadas as partes, tanto a Prefeitura, como o interessado, vieram aos autos e apresentaram suas justificativas, com as alegações que se seguem, em síntese:

A Prefeitura Municipal de Catanduva informou que o Município atua somente ao final do processo administrativo e que os pedidos de aposentadoria são avaliados pelo Instituto de Previdência, que possui profissionais habilitados para tal.

Alegou que cabe ao Município prestar as informações e encaminhar documentos atinentes ao histórico funcional do servidor interessado e que, com a conclusão e parecer favorável da Assessoria Jurídica, o Chefe do Executivo determina a elaboração da Portaria.

Informou que a questão dos proventos dos inativos é matéria de competência do Instituto de Previdência, nos termos da Lei Complementar Municipal nº 127/99.

O interessado também compareceu, com os seguintes esclarecimentos:

Ponderou que o ato administrativo que concedeu a aposentadoria estava amparado pela Lei Complementar Municipal nº 127/1999, que prevê a incorporação da média mensal de horas extras trabalhadas e recebidas pelo servidor ao longo de sua trajetória funcional.

Refutou que se as horas extras eram pagas e a apuração da média destas horas repercutiu em acréscimo ao seu benefício previdenciário, é porque houve ao longo de sua carreira uma demanda permanente do município por estes serviços extraordinários, com o pagamento da contribuição previdenciária sobre estes valores, como de fato ocorreu.

Argumentou que uma eventual correção da aposentadoria do ex-servidor, suprindo a verba em discussão, será desproporcional ao valor sobre o qual foram descontadas as contribuições do aposentado, com consequente enriquecimento ilícito do órgão previdenciário em detrimento do aposentado.

 Finalizou pedindo pela regularidade da aposentadoria.

O Instituto de Previdência dos Municipiários de Catanduva, também compareceu aos autos, com os esclarecimentos a seguir.

Informou que, em que pesem as verbas de horas extras terem sido consideradas de caráter eventual, a EC 103/19 permitiu sua incorporação até sua entrada em vigor, ou seja, até 12/11/2019, além disso não acarretaria o “bis in idem”, pois havia descontos das contribuições previdenciárias sobre as horas extras.

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014, de 03.02.2014, publicado no DOE de 08.02.2014. 

DECISÃO 

Informo que JOSE ROBERTO SETIN - Diretor Presidente do Instituto,  OSVALDO DE OLIVEIRA ROSA - Prefeito Municipal  e o Sr.  Edvaldo Mialichi, foram devidamente notificados nos termos do artigo 2º, inciso XIII da Lei Complementar nº 709/93, com publicação no DOE de 06/12/24, assim considerada perfeita nos termos do artigo 90 da mesma norma legal.

O Termo de Ciência e de Notificação do interessado encontra-se no evento 13.3.

Em exame ato concessório de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais, efetivado pelo Instituto de Previdência dos Municipiários de Catanduva, em favor do servidor Edvaldo Mialichi, em 19/06/2023, com fundamento no artigo 3ª da EC nº 47/2005.

Observo que a irregularidade apontada refere-se a incorporação da médica mensal das horas extras, com base no artigo 11, parágrafo 21 da Lei Complementar Municipal nº 127/99, que prevê o direito de incorporação da referida verba:

§ 1º Será incorporada aos vencimentos do Servidor, por ocasião de sua aposentadoria, a média mensal de horas extras, aulas eventuais e aulas complementares trabalhadas na Prefeitura Municipal, suas Autarquias e Câmara Municipal, dividindo-se o valor total de horas extras, aulas eventuais e aulas complementares trabalhadas, pelo número de meses em que o Servidor prestou serviços àqueles Órgãos e contribuiu ao IPMC, para fins de aposentadoria.

De acordo com o demonstrativo anexado no evento 13.4,  a média mensal das horas extras foi calculada observando-se o relatório com o levantamento das horas extras que foram pagas ao servidor no período em que trabalhou junto à Prefeitura de Catanduva,  apurando-se que o servidor faria jus a incorporação do valor de R$ 1.422,47 a título de média de horas extras.

Pondero que até a promulgação da EC nº 103/2019, não existia impedimento direto,  no texto constitucional, para incorporação de vantagens de natureza temporária à remuneração no cargo efetivo, portanto, em atividade, desde que o ente tenha previsto essa incorporação na sua legislação, demarcando a situação fática que propicia a incorporação, mediante as devidas contribuições.

Ocorre que, a partir da vigência da menciona Emenda, a Constituição Federal, em seu artigo 39, Parágrafo 9º, passou a vedar expressamente a incorporação de vantagens de caráter temporário à remuneração do cargo efetivo:

§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Referida vedação tem eficácia plena e aplicabilidade imediata, uma vez que não previu a necessidade de edição de norma de norma regulamentadora posterior, nem teve sua eficácia restringida por outras normas, constitucionais ou infraconstitucionais.

Pondero  que a sua aplicação tem caráter prospectivo, ressalvando de sua incidência às incorporações dessa natureza efetivadas até a data de sua entrada em vigor (art. 13).

Portanto,  as vantagens temporárias, mesmo que previstas em lei, doravante não poderão ser incorporadas na remuneração do servidor titular do cargo efetivo.

Observo que o próprio dispositivo que amparou a incorporação ( artigo 11, parágrafo 21 da Lei Complementar Municipal nº 127/99), dispõe que a incorporação das horas extraordinárias ocorreria somente “por ocasião de sua aposentadoria” que, no caso em exame, foi reconhecida a partir de 19/04/2023, ou seja, estabelece a incorporação para fins de aposentadoria no momento de sua concessão.

No demonstrativo sobre as parcelas pagas a título de horas extras, percebe-se que os valores variam mês a mês, podendo o adicional ser inclusive suprimido em certos períodos, quando não há necessidade de trabalho além da jornada regular, o que é natural de verbas de caráter transitório.

O próprio artigo 11, Parágrafo 1º, da Lei Complementar nº 127/99 não prevê incorporação de tais verbas na atividade, mas tão somente ‘por ocasião de sua aposentadoria’, confirmando que, até então, tais vantagens não se integram de forma definitiva à remuneração no cargo efetivo. Caso contrário, não haveria a mencionada variação nos valores recebidos ao longo dos meses e anos.

Em outros termos, enquanto não adimplidos seus requisitos (aposentadoria), havia tão somente a pretensão de direito à incorporação prevista no art. 11, §1º, da LC 127/99, a qual seria definitivamente frustrada com o advento da EC 103/19.

Cito que matéria similar, envolvendo o mesmo Órgão, tratada nos autos do eTC-18256.989.23-7, cuja decisão foi pela ilegalidade, confirmada em grau de Recurso Ordinário (eTC-7372.989.24-4).

Dessa maneira, permita-me transcrever partes da decisão consignada no  referido processo. 

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já asseverou que inexiste direito adquirido a regime jurídico previdenciário, sendo aplicável o princípio do tempus regit actum nas relações previdenciárias. Ou seja, para a Suprema Corte, só há direito adquirido quando o seu titular preenche todas as exigências previstas no ordenamento jurídico vigente, de modo a habilitá-lo ao seu exercício (ADI 3104/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.9.2007).

O STF também já afirmou que inexiste direito adquirido em face de benefício criado pelo município em detrimento da Constituição Federal:

AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO VITALÍCIA. VIÚVA DE EX-PREFEITO. ALEGADO DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, al. a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Piauí: REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALEMENTE. PENSAO VITALÍCIA. VIÚVA DE EX-PREFEITO. LEI MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (ARE 856989/PI, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. em 28.01.2015, DJe-026 DIVULG 06/02/2015 PUBLIC 09/02/2015)

Por óbvio, a legislação municipal deverá se conformar aos vetores da Carta Magna, sob pena de falência de todo o arcabouço legal. Vale dizer, qualquer lei infraconstitucional do ente federativo, que autorize essa incorporação, não poderá mais ser aplicada, pois não está recepcionada pelo § 9º introduzido no art. 39 da Constituição Federal.

Por tal razão, a Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo divulgou o Enunciado a seguir (Diário Oficial do Estado, Poder Executivo, 4 de abril de 2020, pg. 48)

Enunciado 124 – “CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS TRANSITÓRIAS. DESCABIMENTO. O § 9º do art. 39 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda n. 103/19, revogou todas as normas infraconstitucionais em sentido contrário ao vedar a incorporação de vantagens (a) de caráter temporário ou (b) vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo, descabendo a promoção de ação direta de inconstitucionalidade em face de anterior legislação estadual ou municipal”

Portanto, resta claro que a parcela relativa à média de horas extras deve ser excluída dos proventos da aposentadoria em exame, visto estar amparada por lei municipal que contraria à disposição da Constituição Federal.

Ressalto que a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional em análise não retira dele a natureza transitória e indenizatória e a mera cobrança do tributo pela Administração não autoriza a sua inclusão nos proventos de aposentadoria.

Quanto  às contribuições previdenciárias vertidas ao RPPS, incidentes sobre as horas extras percebidas pelo ex-servidor quando estava na ativa, são objeto de repetição de indébito via ação judicial própria, obedecido prazo prescricional aplicável - prestação jurisdicional que foge à competência desta Corte.

Por fim, reafirmo que o interessado faz jus ao benefício da aposentadoria que aqui se examina, porém, sob demanda das providências saneadoras do RPPS local, visando à adequação dos proventos às normas de regência, devendo a entidade comunicar as alterações efetuadas à esta Corte, por apostila retificatória, no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de responsabilização do gestor e do ordenador da despesa, e multa.

Diante de todo o exposto, acompanho o posicionamento da Fiscalização, e conforme atribuições conferidas pelo inciso VI do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93, c.c. o artigo 57, inciso IX, do Regimento Interno desta Corte, na redação dada pela  Resolução 02/2021, publicada no DOE de 17/04/2021, JULGO ILEGAL o ato de aposentadoria em exame, negando-lhe registro.

Determino expedição de ofício ao atual responsável pelo Instituto para que, no prazo de 60 (sessenta) dias, regularize o valor dos proventos da aposentadoria ora examinada, conforme disposto no corpo desta decisão, e traga a esta Corte de Contas a respectiva Apostila Retificatória, sob pena de aplicação de multa e envio de cópia ao Ministério Público.

Oficiar à Prefeitura, à Câmara  para conhedimento e providências respectivas, nos termos dos incisos XV e XXVII, do artigo 2º, da Lei Complementar estadual n. 709/93.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

1. Ao cartório para:

a) vista e extração de cópias no prazo recursal;

b) certificar;

c) prodeder aos ofícios determinados

2. Ao DSF-2.1 para anotações.

3. Arquivando-se em seguida.

GCSAJR, 15 de agosto de 2025.

JR-08

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença,  acompanho o posicionamento da Fiscalização, e conforme atribuições conferidas pelo inciso VI do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93, c.c. o artigo 57, inciso IX, do Regimento Interno desta Corte, na redação dada pela  Resolução 02/2021, publicada no DOE de 17/04/2021, JULGO ILEGAL o ato de aposentadoria em exame, negando-lhe registro. Determino expedição de ofício ao atual responsável pelo Instituto para que, no prazo de 60 (sessenta) dias, regularize o valor dos proventos da aposentadoria ora examinada, conforme disposto no corpo desta decisão, e traga a esta Corte de Contas a respectiva Apostila Retificatória, sob pena de aplicação de multa e envio de cópia ao Ministério Público. Oficiar à Prefeitura, à Câmara  para conhedimento e providências respectivas, nos termos dos incisos XV e XXVII, do artigo 2º, da Lei Complementar estadual n. 709/93. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se