TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO (11) 3292-4364

Relatório

Em exame o Pregão Presencial nº 26/2020 e o Contrato nº 158/2020 da Prefeitura Municipal de Brodowski, o Primeiro Aditivo, o Segundo Aditivo e a respectiva execução contratual.

O certame visou o registro de preços para posteriores aquisições de oxigênio medicinal, conforme a demanda da Secretaria de Saúde do Município, sagrando-se vencedora a empresa White Martins Gases Industriais S/A.

O contrato foi assinado no valor total da ata de registro de preços resultante do pregão e os dois aditamentos formalizaram correções dos valores unitários contratados pelo IPCA e prorrogações da vigência contratual - assim contemplando o período de 02/09/2020 a 01/09/2023 - e mantiveram inalteradas as demais cláusulas pactuadas.

Em sua análise, a Fiscalização apontou, em síntese:

• falhas que comprometeram a regularidade do pregão e do contrato

1. falta de indicação de reserva de dotação orçamentária na fase externa do certame e empenhamento parcial da despesa, prejudicando a comprovação de lastro financeiro para as despesas contratadas;

2. contrato firmado nas quantidades totais licitadas, descaracterizando as condições que ensejaram o sistema de registro de preços;

• falhas que ensejam recomendações à Origem

3. ausência da demonstração dos cálculos dos quantitativos estimados no edital, contrariamente ao art. 15, § 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/93;

4. orçamento estimado com preços advindos de momentos que extrapolam o período de seis meses anteriores à data de abertura das propostas, estabelecido pela jurisprudência deste Tribunal;

5. o ajuste deixou de fixar a data base dos preços contratados, para as condições de reajuste estabelecidas, em descumprimento ao inciso III do art. 55 da Lei nº 8.666/93, e se reportou somente à disponibilidade de recursos federais para pagamento das despesas contratadas;

• falhas que comprometeram a regularidade dos aditamentos

6. justificativas insuficientes a apurar os valores aditados;

7. percentuais de aplicação de reajuste superiores ao previsto em contrato;

8. carência de análise dos termos por assessoria jurídica;

9. publicação intempestiva do extrato do segundo termo aditivo, em inobservância ao parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93;

• falhas que comprometeram a regularidade da execução contratual

10. ausência de informações, nos pedidos de compra, acerca das unidades de saúde solicitantes;

11. não comprovado o controle de estoque dos produtos adquiridos.

Em contraponto aos apontamentos da Fiscalização, a Prefeitura contratante apresentou os seguintes argumentos, em apertada síntese[1]:

1. Considerando a disponibilidade orçamentária para a despesa e a inexistência de óbices à sua liquidação, que os empenhos foram gerados conforme necessidade do uso, sem prejuízo à empresa ou ao orçamento municipal, e que o contrato restou salutar e foi responsável por impedir mortes no Município, tais desacertos não seriam graves o suficiente para macular a matéria, devendo se limitar ao campo das recomendações.

2. Dada a gravidade do contexto de pandemia da Covid-19 à época, as unidades de saúde municipais não poderiam ficar à mingua dos produtos e serviços licitados, essenciais e indispensáveis, razão pela qual o contrato foi firmado nas quantidades totais previstas no certame, o que não indicaria má-fé no intuito de descaracterizar as condições que ensejaram o registro de preços.

3. O art. 15, § 7º, inciso II, da Lei n° 8.666/93 se vale da locução “sempre que possível” quanto à definição das quantidades a serem adquiridas, não no sentido de comando normativo obrigatório e sem qualquer margem de medidas de exceções e, à época, o cenário de pessoas acometidas com a Covid-19 era impreciso.

4. No cenário de escassez do insumo (oxigênio), houve elevação dos preços de mercado, daí a discrepância entre os valores contratados (agosto de 2020) e os do contrato anterior (de 2018), na ordem de 23,90%, que se enquadra no percentual de 25% autorizado para as alterações contratuais.

5. A data-base para fins de reajuste dos preços contratados se daria, em tese, em agosto/2020, mas se deu em setembro de 2020, o que não necessariamente contribuiu para equívoco no reajuste, a definir tal falha pontual como irregularidade insanável.

6. Ressaltou a relevância do objeto contratado e a conformidade das cláusulas dos termos aditivos e dos procedimentos adotados pelo responsável, sendo a diferença aritmética encontrada pela Fiscalização de pequena margem.

7. O reajuste é causa obrigatória em conformidade com a realidade de mercado e, malgrado ter que ocorrer em 12 meses e não em 13 meses, como se deu, não houve desarranjo nas contas públicas, o que deve ser levado em consideração.

8. A falta do parecer jurídico seria irregularidade formal incapaz de ensejar a nulidade dos termos aditivos, sobremodo quando não evidenciado prejuízo ao erário.

9. Houve uma falha administrativa que culminou na publicação a destempo do ato, que não tem o condão de retirar sua condição de eficácia.

10. A ausência de informações, nos pedidos de compra, consiste em mera irregularidade sanável e que não resultou prejuízo na prestação dos serviços ou ao erário.

11. Seria frágil o apontamento de ausência de controle de estoque, eis que a própria Fiscalização aduziu que a contratante mantinha registros das entregas realizadas, com arquivamento das notas fiscais, além de a Municipalidade se comprometer a adotar mecanismos e métodos de modo a exercer rigoroso controle de entrada, saída e quantidade armazenada dos produtos.

Por sua vez, o contratado apresentou alegações no seguinte sentido, em síntese[2]:

• o sistema de registro de preços dispensa a indicação de dotação orçamentária até o momento que antecede a formalização do contrato, conforme o § 2º do art. 7º do Decreto Federal nº 7.892/2013, e o item 3.4 da minuta do contrato, anexa ao edital do pregão, previu a dotação que seria onerada;
• o regulamento do sistema de registro de preços não impede o contrato do quantitativo total licitado e se depreende do § 4º do art. 12 do Decreto Federal nº 7.892/2013 que, quando o legislador se referiu a “contrato”, no singular, teria permitido a formalização por um único instrumento;
• o orçamento estimado do pregão se baseou em duas cotações obtidas no mês de realização da sessão pública e naqueles praticados no contrato anterior, firmado em 2018, defasados devido à inflação, o que não se configura desvantagem para a Administração;
• ainda que não tenha sido fixada no instrumento convocatório, o inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93 e a Lei Federal nº 10.192/01 definem a data base para fins de aplicação de reajustes;
• o percentual de reajuste aplicado pelo primeiro aditamento tem expressa autorização contratual e legislativa e a empresa não chegou a aplica-lo, ou seja, as notas fiscais permaneceram sendo emitidas com os preços originalmente contratados, não havendo prejuízo ao erário;
• no primeiro reajuste, foi aplicada a variação do IPCA no período de agosto de 2020 a agosto de 2021, sendo os preços reajustados a partir de setembro de 2021.

Em análise preliminar, a ATJ entendeu irregulares os atos em apreço, não obstante, após esclarecimentos complementares por parte dos responsáveis, concluiu pela regularidade, sem embargo de recomendações à Origem acerca dos desacertos apontados pela Fiscalização.

Aduziu, em resumo, que a ausência dos cálculos dos quantitativos estimados no edital, as cotações que extrapolaram o período de seis meses entre o orçamento e a data de abertura das propostas, empenhamento parcial da despesa podem ser relevadas em função da situação de excepcionalidade para enfrentamento do surto de Covid-19 vivenciada no período.

Ponderou que fossem relevadas a falta de indicação de reserva orçamentária, dada a conformidade dos pagamentos verificada no acompanhamento da execução contratual, a disponibilidade somente de recursos federais para o pagamento das despesas contratadas, por se revestir de caráter formal, e as falhas concernente à data-base para reajustamento dos preços e ao cálculo com base em período de 13 meses, por não ser significativo o aditamento financeiro a maior aferido.

Por fim, apesar de não esclarecidos os saldos em valores decimais (no caso dos cilindros), a ausência de identificação das unidades de saúde solicitantes nos pedidos de compra, a insuficiência no controle de estoque e a não incidência do reajuste pactuado sobre parte das notas fiscais, entendeu que os apontamentos podem ser relevados, pois não registrada ocorrência de prejuízo ao erário.

Acompanhando as conclusões do órgão técnico, o MPC concluiu pela regularidade da matéria, reforçando a relevância da emissão de recomendações à Prefeitura quanto à indicação de previsão orçamentária em futuros certames, aos cálculos dos quantitativos estimados no edital, orçamentos elaborados em harmonia com a jurisprudência desta Casa, fixação da data-base para o cálculo exato de reajustes, empenhamento da despesa total avençada e aprimoramento do controle de estoque das quantidades executadas em contratações vindouras.[3] 

É o relatório.

Decisão

Os atos em apreço se mostram em condições de aprovação por esta Corte, em razão de os desacertos não terem acarretado prejuízos concretos ao erário ou ao interesse público, em que pese a urgente necessidade de aprimoramento de diversos procedimentos pela Prefeitura contratante.

1. De início, afasto a apontada ausência de indicação de dotação orçamentária na fase externa do pregão, tendo em vista que, conforme jurisprudência desta Corte, a ata de registro de preços não gera obrigações financeiras, podendo ser celebrada sem reserva de recursos, tal como decidido nos processos TC-009130/026/11, TC-003299.989.14-5 e TC-003108.989.14-6.

Quando assinado o contrato, a dotação foi expressamente indicada[4] e coincide com a onerada na emissão dos empenhos a ele vinculados[5], em conformidade com o art. 14 da Lei nº 8.666/93.

O § 3º do art. 60 da Lei nº 4.320/64 somente autoriza - não impõe - a emissão de empenho global de despesas contratuais sujeitas a parcelamento, como no caso do ajuste em apreço[6], sendo aqui aceitáveis, portanto, os empenhos parciais.

2. Inequívoca a demanda por gases medicinais no caso concreto, eis que o pregão ocorreu durante a pandemia de Covid-19 e a ponto de a quantidade total licitada ter sido contratada na data da assinatura da ata de registro de preços. Nesse cenário, o procedimento auxiliar deixa de ser vantajoso, pois pressupõe incerteza da contratação e obrigatoriedade de manter fixos os preços registrados, o que pode tanto influir no aumento dos valores das propostas quanto inibir a participação de interessados no certame. Nesse sentido cito precedentes deste Tribunal nas decisões dos processos TC-013281.989.18-6 e TC-003924.989.25-4.

Não obstante, dada a inferioridade do preço adjudicado em relação aos valores de referência e a efetiva disputa de lances no pregão, entendo que a falha pode ser excepcionalmente alçada ao campo das recomendações.

3. Na fase preparatória do certame, a Administração decidiu licitar 2000 unidades do item 1,100 unidades do item 2, 100 unidades do item 3, 3500 unidades do item 4 e 4500 unidades do item 5 do objeto, porém, inexistem nos autos justificativa ou elementos técnicos que embasaram tal definição de quantitativos, em ofensa ao inciso III do art. 3º da Lei nº 10.520/02, inciso II do § 7º do art. 15 da Lei Federal nº 8.666/93 e ao princípio da transparência.

Relevo a omissão verificada, dada a simplificação dos procedimentos voltados ao enfrentamento da Covid-19 autorizada pela Lei nº 13.979/2020.

4. A proposta adjudicada, R$ 1.015.300,00, se mostrou inferior aos três valores formadores do orçamento estimado (abaixo sintetizado), além de se ter observado efetiva disputa de lances na fase externa do pregão, porquanto relevo o desacerto apurado na pesquisa de preços.

Nota: síntese conforme valores unitários orçados e quantidades licitadas (eventos 1.6 e 1.13 do TC-011245.989.21-5).

5. A menção ao inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93 no edital do pregão e nas razões de defesa não supre a ausência de previsão contratual da data base do reajustamento dos preços, cláusula obrigatória, além de as razões de defesa não esclarecerem a divergência de fontes de recursos previstas nas minutas da ata de registro de preços e do termo contratual.

Todavia, considerando que o cálculo do reajuste contemplou período autorizado pela lei de regência e as fontes de recursos utilizadas não influíram na pontualidade dos pagamentos, as falhas podem ser objeto de recomendação.

6. Embora os responsáveis não tenham esclarecido os quantitativos expressos em valores decimais no cálculo dos valores dos aditamentos, os pagamentos ao fornecedor ficaram aquém do valor contratual aditado[7], podendo ser a falta de objetividade e transparência alçada excepcionalmente ao campo das recomendações.

7. Acato os argumentos de defesa a respeito dos percentuais de reajuste concedidos, à luz do princípio da razoabilidade, tendo em vista a pequena monta das diferenças apuradas e a vantagem para o erário da aplicação tardia dos preços majorados.

8. O exame e aprovação das minutas dos termos aditivos por assessoria jurídica não constitui mera formalidade, mas medida obrigatória voltada a assegurar a observância ao princípio da legalidade e evitar a descoberta de defeitos a posteriori. No caso concreto, as alterações levadas a efeito pelos aditamentos encontravam previsão no contrato original - este objeto de parecer jurídico - e não ensejaram vícios a invalidar os atos, podendo ser relevada a omissão, sem embargo de recomendação à Origem.

9. A publicação do extrato do segundo aditamento não excedeu demasiadamente o prazo estipulado no parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93, tendo propiciado tempo hábil ao controle previsto no § 1º do art. 113 da mesma lei, podendo o atraso ser relevado.

10. A contratante não comprovou o atendimento à cláusula 4.2, item “a”, do contrato, qual seja a obrigatoriedade de emitir ordem de fornecimento devidamente datada e assinada. Não obstante, a ausência dessa documentação não deixou descoberta a responsabilidade por atestar a necessidade de cada fornecimento, que recaiu sobre o ordenador da correspondente despesa, signatário das notas de empenho, nos moldes do art. 58 e art. 60 da Lei nº 4.320/64.

11. Em que pese um adequado controle de estoque propiciar a consolidação e maior transparência às informações relativas à entrega e consumo dos produtos adquiridos, não houve exigência contratual específica nesse sentido, remetendo-se a falha à necessidade de aprimoramento do setor de almoxarifado da Prefeitura.

Por todo o exposto, à vista dos elementos que instruem os autos acompanho as manifestações favoráveis dos que me precederam e, com fundamento no § 4º do art. 73 da Constituição Federal e nos termos do que dispõe o art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal, com redação dada pela Resolução nº 02/2021, julgo regulares o Pregão Presencial nº 26/2020 e o Contrato nº 158/2020, o Primeiro Aditivo, o Segundo Aditivo e a respectiva execução contratual, com as seguintes recomendações à Prefeitura Municipal de Brodowski:

a) por se tratar de procedimento auxiliar que visa contratações futuras, o sistema de registro de preços deve ser adotado somente se presentes os pressupostos de incerteza e eventualidade da demanda;

b) na fase preparatória, as estimativas das quantidades a serem licitadas devem ser acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte;

c) as cláusulas contratuais devem estabelecer com clareza a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e o crédito pelo qual correrá a despesa;

d) as justificativas para aditamentos contratuais devem demonstrar com transparência os critérios adotados no cálculo dos valores alterados;

e) termos aditivos devem ser submetidos a controle prévio de legalidade por assessoria jurídica e divulgados no prazo previsto em lei;

f) devem ser observadas com rigor as cláusulas que estabelecem formalidades necessárias às aquisições contratadas.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimentos eletrônicos, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para publicar, aguardar e certificar.

Após, ao arquivo.

GCS-A, 13 de agosto de 2025.