TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO  GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP - Internet: http://www.tce.sp.gov.br

S E N T E N Ç A

EMENTA: PREGÃO ELETRÔNICO. REGISTRO DE PREÇOS. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE CONSUMO. VÍCIOS NA FASE INTERNA. PARECER JURÍDICO GENÉRICO. PESQUISA DE PREÇOS DEFICIENTE. CRITÉRIO DE JULGAMENTO POR GRUPO DE ITENS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE PLANO DE CONTRATAÇÕES ANUAL. COMPETITIVIDADE VERIFICADA E INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MUNICÍPIO DE PEQUENO PORTE. APLICAÇÃO DO ARTS. 20 E 22 DA LINDB. JULGAMENTO PELA REGULARIDADE, COM RESSALVAS, RECOMENDAÇÕES E ADVERTÊNCIA.

RELATÓRIO

Trata-se de contratação celebrada entre a Prefeitura Municipal de Pereiras e a empresa Daniel Jeferson Barbosa – ME, submetida à apreciação desta Corte de Contas nos termos do art. 2º, XVIII, da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Até o presente momento, foram autuados e processados, em conjunto, os seguintes feitos:

1) TC-001109.989.25-1 (Autos Principais): Exame do Pregão Eletrônico - nº 016/2024 e da respectiva Ata de Registro de Preços (Contrato nº 073/2024), assinada em 26/08/2024; e

2) TC-001256.989.25-2: Exame do acompanhamento da execução da referida Ata de Registro de Preços – Em trâmite.

Em exame, nesta oportunidade, o processo principal, que versa sobre o Pregão Eletrônico nº 016/2024 e a respectiva ARP (Contrato nº 073/2024), assinada em 26/08/2024.

O certame, regido pela Lei Federal nº 14.133/21, foi publicado em 01/08/2024 e teve por objeto o fornecimento parcelado e contínuo de materiais de construção com a finalidade de atender às manutenções necessárias das repartições públicas e áreas sob responsabilidade do Município (eventos 1.7/1.9).

Cabe ressaltar que a licitação foi dividida em 18 lotes, conforme “Anexo I – Termo de Referência” do Edital (Evento 1.8, fls. 1/9), sendo que os lotes 10 a 18 (fls. 5/9) compõem-se dos mesmos itens dos lotes 1 a 9 (fls. 1/5), separados para efeito de reserva para Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.

Foi apresentado orçamento estimativo no valor de R$ 3.792.863,71, elaborado com base em pesquisa de preços junto a três fornecedores (evento 1.4).

A fase de planejamento foi instruída com Parecer Jurídico (evento 1.6).

Conforme Ata da Sessão Pública, após etapa de lances, a empresa Daniel Jeferson Barbosa – ME foi declarada vencedora dos lotes 01/10, 03/12, 04/13, 05/14, 06, 08/17 e 09 (eventos 1.11/1.12).

O procedimento licitatório foi homologado pelo Prefeito Municipal à época, Sr. Miguel Tomazela (evento 1.13) e, em 26/08/2024, foi celebrada a Ata de Registro de Preços (Contrato nº 073/2024), pelo valor total de R$ 2.347.158,41 e vigência inicial de 12 (doze) meses (evento 1.14).

A instrução da matéria (evento 27.5), a cargo da Unidade Regional de Sorocaba (UR-09), opinou pela irregularidade da matéria em razão das seguintes impropriedades:

- Planejamento: Não elaboração do Plano de Contratações Anual (PCA), em desacordo com o art. 12, VII, da Lei nº 14.133/21 e em desatenção ao Comunicado SDG nº 12/2023 desta Corte;

- Critério de Julgamento: A Administração adotou o critério de “menor preço por lote”, contudo, os autos carecem de demonstração da inviabilidade da adjudicação por item, bem como da justificativa da vantagem técnica e econômica para o agrupamento efetuado, em desatendimento ao §1º do art. 82 da Lei nº 14.133/21

- Cláusula Restritiva: O Edital exigiu, para fins de habilitação econômico-financeira, a apresentação de certidão negativa de falência ou recuperação judicial e extrajudicial (item “13.6.2.1” [1]). Tal exigência extrapolou o rol taxativo do art. 69 da Lei nº 14.133/21, além de contrariar o entendimento consolidado na Súmula nº 50 deste Tribunal.

- Pesquisa de Preços Deficiente: O orçamento estimativo não foi acompanhado da comprovação da pesquisa de preços, em violação ao art. 23 da Lei de Licitações. Ademais, pesquisa de preços realizada pela equipe de auditoria “in loco” apontou a existência de valores menores que os contratados.

- Parecer Jurídico Insuficiente: O Parecer Jurídico foi considerado insuficiente e genérico, pois não analisou de forma aprofundada os elementos indispensáveis à contratação, em desacordo com o art. 53, §1º, II, da Lei nº 14.133/21;

- Negociação: Não foi localizada nos autos a comprovação de tentativa de negociação de condições mais vantajosas com o primeiro colocado, em inobservância ao art. 61 da Lei nº 14.133/21; e

- Descumprimento de Normas da Corte: Não atendimento às Instruções deste Tribunal de Contas (art. 101, XVI, das Instruções nº 01/2024).

A Fiscalização anotou, ademais, a interposição de Representação por Djalma Lúcio Gouveia, cidadão domiciliado no Município, em face do Pregão Eletrônico nº 016/2024, com alegações de sobrepreço em diversos itens do certame, notadamente os itens de números 19, 156, 158, 159, 161, 162, 179, 180, 190, 191, 192, 193, 194, 195 e 303 do Termo de Referência. A matéria foi apreciada no bojo do TC-017277.989.24-0, sendo o pedido liminar indeferido monocraticamente pelo E. Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo, ante a intempestividade do protocolo e a ausência de indícios concretos de ilegalidade flagrante ou de restrição à competitividade que justificassem a intervenção excepcional deste Tribunal.

Isso posto, a unidade técnica consignou que os questionamentos então apresentados serviram de subsídio para sua análise técnica, tendo resultado na identificação de incompatibilidades na formação dos preços, conforme descrito no item A.5 do Relatório.

Diante dos apontamentos registrados, foi exarado despacho de notificação aos interessados (evento 27.1), disponibilizado no DOE-TCESP de 27/03/2025 (Publicação em 28/03/2025).

A Prefeitura Municipal de Pereiras, por seu Advogado, apresentou justificativas (evento 49), aduzindo:

– que a adoção do critério de julgamento “menor preço por lote” foi técnica e logisticamente fundamentada, uma vez que o agrupamento de itens por categorias semelhantes (hidráulica, tubulação, pintura, etc) visou à otimização do fornecimento, à padronização dos materiais e à agilidade na entrega, sem comprometer a competitividade do certame. Sustentou, ainda, que não houve prejuízo aos licitantes, tampouco restrição indevida à ampla participação;

– que, no tocante à ausência do Plano de Contratações Anual (PCA), o art. 12, VII, da Lei nº 14.133/21 confere caráter meramente programático à sua elaboração, não o impondo como requisito obrigatório à validade do certame;

– que o Município se encontra em processo de adequação à nova legislação e que a ausência do referido plano não comprometeu a regularidade do procedimento;

– que, quanto à exigência de certidão negativa de recuperação judicial, reconheceu o equívoco na inclusão da cláusula, atribuído ao uso de minuta de edital desatualizada. Como reforço, invocou precedente deste Tribunal (TC-017209.989.24), no qual a matéria foi objeto de recomendação;

– que, não obstante a referida exigência, nenhuma empresa foi prejudicada, tampouco houve restrição à participação, visto que todos os licitantes lograram apresentar a documentação requerida. Informou, ainda, que a falha foi sanada em certames posteriores;

– que, em relação à alegada deficiência na pesquisa de preços, foi efetivamente realizada pesquisa de preços de mercado, conforme documentação constante dos eventos 59.2/59.4;

– que, no tocante à suposta superficialidade do parecer jurídico, a análise efetuada foi suficiente para amparar o procedimento licitatório, ressaltando que a crítica formulada pela Fiscalização possuiria caráter subjetivo;

– que eventuais falhas na manifestação jurídica não comprometeram a legalidade do certame, conforme jurisprudência desta Corte (TC-006925.989.15-4), no sentido de que impropriedades dessa natureza devem ensejar recomendação, e não juízo de irregularidade; e

– que a unidade jurídica da Prefeitura foi orientada a aprimorar sua atuação nos processos licitatórios.

O Ex-Prefeito Miguel Tomazela apresentou defesa (evento 64), por seu Advogado, na qual sustentou:

– inicialmente, que a adoção do critério de julgamento “menor preço por lote” foi técnica e logisticamente fundamentada, tendo em vista que o agrupamento de itens por categorias semelhantes visou à compatibilidade entre os produtos, à padronização dos materiais e à agilidade na entrega;

– que a referida medida conferiu racionalidade ao certame, sem prejuízo à economicidade ou à ampla participação dos licitantes;

–  no tocante à ausência do Plano Anual de Contratações (PAC), que o art. 12, §1º, da Lei nº 14.133/2021 confere caráter programático à sua elaboração, não se tratando de requisito indispensável à validade do certame;

– quanto à exigência de certidão negativa de recuperação judicial, que houve erro na redação do edital, ocasionado pela utilização de minuta desatualizada;

– que, entretanto, a exigência não produziu qualquer efeito prático, porquanto nenhum licitante foi prejudicado ou inabilitado por tal motivo;

– em relação à pesquisa de preços e à suposta ausência de negociação para obtenção da proposta mais vantajosa, que a estimativa foi elaborada com base em fontes diversas, conforme documentação constante dos autos, e que os valores adjudicados refletiram preços compatíveis com o mercado;

– que, embora não tenha sido formalizado procedimento específico de negociação, a dinâmica do pregão eletrônico assegurou a obtenção de condições vantajosas para a Administração; e

– no que diz respeito à suposta superficialidade do parecer jurídico prévio, argumentou que a crítica possuía natureza subjetiva e não demonstrou qualquer vício material no Edital ou restrição à competitividade.

Ao final, defendeu que não se verificou qualquer prejuízo à Administração Pública, tampouco danos ao erário, de modo que os apontamentos formulados deveriam ser objeto, quando muito, de recomendações, não havendo elementos suficientes para o juízo de irregularidade da matéria.

A Empresa Contratada, Daniel Jeferson Barbosa – ME, manifestou-se por seu representante legal (evento 73.1).

Esclareceu que participou regularmente do Pregão Eletrônico nº 016/2024, tendo ofertado o menor preço dentre os licitantes concorrentes, após sucessivos lances no âmbito da disputa eletrônica.

Quanto à alegação de sobrepreço nos itens adjudicados, sustentou que eventuais diferenças identificadas entre os valores estimados e os valores de mercado decorrem de variações naturais dos preços, comuns em contratos com vigência de doze meses e previsão de pagamento em até trinta dias. Ressaltou que, ao assumir o compromisso contratual, comprometeu-se em honrar os preços ofertados, mesmo diante de eventual oscilação desfavorável.

No tocante à ausência de negociação formal por parte da Administração, argumentou que tal obrigação não poderia ser imputada à contratada, uma vez que não lhe cabe interferir na condução do procedimento licitatório. Reforçou que, mesmo sem negociação formal, o certame possibilitou a obtenção da proposta mais vantajosa, diante da efetiva competição entre os licitantes.

Mencionou que contrato anterior, de objeto semelhante, firmado com o mesmo ente público, teve execução parcial inferior a um terço do valor inicialmente contratado, o que reforçava a imprevisibilidade na integral execução contratual e a necessidade de margem de segurança na formulação das propostas.

Remetidos os autos ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica (evento 83.1).

É o relatório.

DECISÃO

Em julgamento, nesta assentada, o Pregão Eletrônico nº 016/2024 e a respectiva Ata de Registro de Preços (Contrato nº 073/2024), de 26/08/2024, celebrada entre a Prefeitura Municipal de Pereiras e a empresa Daniel Jeferson Barbosa – ME.

O acompanhamento da execução contratual, autuado no TC-001256.989.25-2, encontra-se em fase instrutória e não é objeto desta decisão.

A instrução processual observou os ritos e as normas vigentes, sendo assegurado aos interessados o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

A contratação foi processada sob a égide da Lei Federal nº 14.133/21, com as peculiaridades do regime diferenciado previsto no art. 176, aplicável aos municípios com população inferior a 20.000 (vinte mil) habitantes[2].

Do que consta dos autos, a instrução técnica atestou a regularidade de diversos aspectos legais e procedimentais, tais como: i) a ampla publicidade do certame, com divulgação no Diário Oficial do Estado de São Paulo e da União; ii) a adequada caracterização do objeto; iii) a inexistência de impugnações ao Edital e de inabilitações no curso do procedimento licitatório; e iv) o fato de que a ARP contém os elementos e as cláusulas essenciais, nos termos dos arts. 89 a 95 da Lei nº 14.133/21.

Destaca-se, ainda, a efetiva competitividade do certame, que contou com a participação de 11 (onze) empresas, com disputa relevante por lances na maioria dos lotes e deságio efetivo entre os valores orçados e os contratados.

Não obstante os aspectos positivos acima mencionados, o órgão técnico apontou impropriedades, as quais passo a analisar.

Inicialmente, afasto, sob recomendações, a ausência do Plano de Contratações Anual, uma vez que a Lei nº 14.133/2021 (art. 12, VII) estabelece que esse instrumento tem caráter programático e orientador da função planejadora da Administração. Ademais, a municipalidade informou que, na época, encontrava-se em processo de transição e adequação à nova legislação.

Em segundo lugar, sobre o Parecer Jurídico que instruiu o procedimento licitatório, esta E. Corte tem decidido que pareceres genéricos ou excessivamente sintéticos configuram irregularidade, por não atenderem à função essencial de controle prévio da legalidade dos atos administrativos. Tal entendimento é reforçado, inclusive, no TC-019245.989.24-9, julgado na Sessão do Tribunal Pleno de 23/10/2024, no qual se assentou que “é ônus do parecerista examinar, com a devida profundidade, a legalidade e a regularidade de todos os atos que integram o certame, sob pena de tornar-se inócuo o controle jurídico previsto na Lei nº 14.133/2021”.

Contudo, neste momento, acompanho o entendimento do órgão de auditoria no sentido de que o desacerto pode ser relevado, com recomendações. Observo que a própria Administração reconheceu a necessidade de aperfeiçoamento de seus procedimentos internos, noticiando, em sua manifestação, que a unidade jurídica responsável foi devidamente orientada a aprimorar sua atuação para o aperfeiçoamento dos controles internos.

No que tange aos apontamentos relacionados à pesquisa de preços, ao critério de julgamento e à exigência indevida de certidão negativa de recuperação judicial, embora constituam impropriedades relevantes sob o prisma da legalidade, não se revelaram, no caso concreto, suficientes para macular a totalidade da contratação.

Com relação à pesquisa de preços, ainda que a instrução tenha registrado indícios de sobrepreço com base em cotação realizada de forma anônima e por amostragem no balcão da própria empresa contratada, tal metodologia, por si só, não se mostra tecnicamente adequada para comprovar com segurança a existência de preços superiores aos praticados no mercado. É necessário considerar que, nas contratações públicas, diversos fatores influenciam a composição dos preços, tais como: as exigências específicas do edital; a imprevisibilidade da demanda; as condições de pagamento e entrega; os custos logísticos decorrentes da localização geográfica; bem como as obrigações próprias do regime jurídico de direito público, que impõem encargos adicionais ao contratado. Tais variáveis dificultam a comparação direta com valores praticados no varejo, regidos por normas de direito privado, cuja lógica de precificação é distinta. Assim, ainda que se reconheça a necessidade de aprimoramento nos procedimentos de estimativa de preços, não se pode concluir, com base exclusivamente nesse critério, pela ocorrência inequívoca de sobrepreço.

Sobre a questão do critério de julgamento adotado – “menor preço por lote” –, em detrimento do critério “menor preço por item”, a municipalidade apresentou justificativas técnicas e operacionais para o agrupamento, destacando-se, entre elas, a padronização dos produtos, a racionalização da entrega e o controle mais eficiente do fornecimento. Tais elementos, ainda que apresentados de forma incipiente, demonstram a busca por uma solução tecnicamente vantajosa, nos termos do §1º do art. 82 da Lei nº 14.133/21, sendo possível acolher o critério utilizado, sem prejuízo de recomendações futuras quanto à necessidade de robustecer essa demonstração nos autos do processo administrativo da Origem.

Quanto à exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, a Administração reconheceu que a cláusula foi inserida por equívoco, decorrente da utilização de minuta padronizada desatualizada.

Diante desse cenário, portanto, entendo que as falhas mencionadas acima podem, excepcionalmente, ser alçadas ao campo das ressalvas, tendo em vista que a competitividade do certame foi preservada, com a participação de 11 (onze) empresas e que houve efetiva disputa por lances, inclusive com deságios significativos registrados em diversos lotes.

Ademais, o Município de Pereiras é classificado como ente de pequeno porte, o que impõe, nos termos dos arts. 20 e 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB[3], a devida ponderação quanto às dificuldades práticas enfrentadas pela Administração local para a implementação integral das inovações introduzidas pela Lei nº 14.133/2021, especialmente diante da limitação de recursos humanos, técnicos e estruturais.

Tal contexto justifica a adoção, neste momento, de uma postura pedagógica e orientadora por parte deste Tribunal, sem prejuízo de responsabilização em outros casos em que se verifiquem dolo, má-fé ou dano ao erário, o que, no presente feito, não restou configurado.

Feitas essas considerações, RECOMENDO à Origem e aos seus responsáveis que, em futuras licitações para registro de preços:

i) Implementem o Plano de Contratações Anual (PCA), em observância ao Comunicado SDG nº 12/2023, como instrumento de planejamento e governança;

ii) Justifiquem, de forma técnica e fundamentada, a adoção do critério de julgamento por grupo de itens, demonstrando nos autos do processo administrativo a inviabilidade da adjudicação por item, nos termos do art. 82, §1º, da Lei nº 14.133/2021;

iii) Aprimorem os procedimentos de pesquisa de preços, diversificando as fontes consultadas, com dados provenientes de bases públicas, painéis de preços e contratações similares, nos termos do art. 23 da Lei nº 14.133/2021;

iv) Adotem parâmetros objetivos para eventual negociação pós-julgamento, conforme dispõe o art. 61 da Lei nº 14.133/21; e

v) Assegurem que o Parecer Jurídico analise, de forma individualizada e substancial, a legalidade dos atos da fase preparatória, em especial a minuta do edital e do contrato, em consonância com o art. 53 da Lei nº 14.133/21 e com a jurisprudência desta Egrégia Corte.

ADVIRTO, por fim, os atuais gestores de que a reincidência das falhas, aqui relevadas com ressalvas, poderá ensejar o julgamento pela irregularidade de ajustes futuros, com eventual aplicação das sanções pecuniárias cabíveis, nos termos da Lei Complementar Estadual nº 709/1993.

Ante o exposto, nos termos do art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, JULGO REGULARES com ressalvas e recomendações, o Pregão Eletrônico – Registro de Preços nº 016/2024, a respectiva Ata de Registro de Preços (Contrato nº 073/2024), firmada em 26/08/2024, bem como os demais atos praticados pelos ordenadores de despesa.

Determino à Origem que observe as recomendações consignadas no corpo desta decisão, bem como a advertência de que a reincidência nas falhas relevadas sob ressalvas poderá ensejar o julgamento pela irregularidade dos atos com eventual aplicação das sanções cabíveis, nos termos da Lei Orgânica deste Tribunal.

Excetuo os atos pendentes de apreciação e/ou julgamento por este Tribunal de Contas.

Registro que, nos termos da Resolução n° 01/2011, os interessados têm acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento no endereço eletrônico: www.tce.sp.gov.br/etcesp.

Publique-se por extrato.

1. Ao Cartório para publicar e certificar o trânsito em julgado; e

2. Após, ao Arquivo.

São Paulo, 8 de agosto de 2025.

ANTONIO CARLOS DOS SANTOS

CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR

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EXTRATO: Pelos fundamentos expostos no corpo da sentença, nos termos do art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, JULGO REGULARES com ressalvas e recomendações, o Pregão Eletrônico – Registro de Preços nº 016/2024, a respectiva Ata de Registro de Preços (Contrato nº 073/2024), firmada em 26/08/2024, bem como os demais atos praticados pelos ordenadores de despesa. Determino à Origem que observe as recomendações consignadas no corpo desta decisão, bem como a advertência de que a reincidência nas falhas relevadas sob ressalvas poderá ensejar o julgamento pela irregularidade dos atos com eventual aplicação das sanções cabíveis, nos termos da Lei Orgânica deste Tribunal. Excetuo os atos pendentes de apreciação e/ou julgamento por este Tribunal de Contas. Registro que, nos termos da Resolução n° 01/2011, os interessados têm acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento no endereço eletrônico: www.tce.sp.gov.br/etcesp.  Publique-se.