TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO MAXWELL BORGES DE MOURA VIEIRA (11) 3292-3521 - gcmv@tce.sp.gov.br

Relatório

Em exame, representação, licitação, contrato, termos aditivos e a execução contratual, atos referentes à ajuste travado entre a Prefeitura de Marília e Pemcel - Projeto de Engenharia, Construção Civil, Engenharia e Locação Ltda, objetivando a reforma do Centro Municipal Educacional Esportivo e Cultural “Francisco de Assis Nascimento” (ginásio de esportes da Secretaria da Educação).

Cuida-se do contrato nº 1225/2022, de 15/03/2022, com valor inicial de R$ 3.339.852,91, e prazo de 365 dias para conclusão da obra[1], que foi precedido pela concorrência pública nº 10/21, da qual participaram 4 proponentes, restando uma inabilitada.^[2]

Os termos aditivos objetivaram acréscimos, supressões e a prorrogação do prazo do contrato, sendo celebrados na seguinte conformidade:

1. O termo aditivo nº 1, de 06/09/2022, que promoveu acréscimos de serviços, no valor de R$ 207.195,32 (6,20%), alterando o valor do contrato para R$ R$ 3.547.048,23;

2. O termo aditivo nº 2, de 21/12/2022, que efetuou novos acréscimos ao custo de R$ 48.059,76 (1,44%) e supressões de R$ 50.674,04 (1,52%), cujo balanço resultou em decréscimo de R$ 2.614,28 no valor do contrato, que, assim, passou para R$ 3.544.433,95;

3. O termo aditivo nº 3, de 22/05/2023, que efetuou a prorrogação do prazo de execução da obra, por mais 150 dias, até 19/10/2023;

4. O termo aditivo nº 4, de 21/06/2023, que formalizou a revisão dos preços contratuais, ao custo total de R$ 313.413,14, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, alterando o valor do contrato para R$ 3.857.847,09;

5. O termo aditivo nº 5, de 26/09/2023, que prorrogou o prazo de execução por mais 150 dias, ou seja, até 17/03/2024;

6. O termo aditivo nº 6, de 3/04/2024, que promoveu nova prorrogação do contrato, agora por 120 dias, até 12/11/2024.

Na representação assinada por Ademar Aparecido de Jesus, munícipe de Marilia, aponta-se uma possível ilegalidade no que tange ao reajuste, de R$ 207.195,32, levado a efeito pelo 1º termo aditivo, celebrado menos de 6 meses após a assinatura do contrato. Segundo ele, a Prefeitura não teria observado a periodicidade mínima de 12 meses estabelecida no item 8.2 do edital e na cláusula 4ª do contrato nº 1225/22.

Alega que tal fato poderia incorrer em ilícitos penais como aqueles previstos nos artigos 337-F, 337-H, 337-I, 337-L, 337-J, 337-K e 337-O do Código Penal, por caracterizar vantagem indevida à contratada e prejuízo ao erário.

Diante disso, pede providências a esta Corte de Contas para análise do caso.

Na instrução da matéria, a Unidade Regional de Marília (UR-04), com base nos elementos coligidos aos autos pela Origem, elaborou relatório conclusivo pela irregularidade da licitação e contrato, ante a constatação das seguintes irregularidades:

1. Aplicação de BDI em duplicidade para os itens 14.1.1 (Reservatório metálico tipo “taça” capacidade de 30.000 litros) e 18.3 (Tabelas de basquete móveis – oficial, em vidro temperado) do orçamento (obtidos por cotação), gerando um possível sobrepreço no orçamento, no montante de R$ 17.356,12, tendo em vista que das cotações apresentadas pelas empresas já consta o custo acrescido do BDI, não havendo motivo para se aplicar adicionalmente o BDI de 20,34% utilizado para os valores extraídos das tabelas referenciais adotadas (CPOS/CDHU, PINI e SINAPI);

2. Existência de cláusula contratual permitindo a ocorrência de contrato com prazo de vigência indeterminado.

                      Sobre os aditivos, além da incidência do princípio da acessoriedade, a auditoria apontou:

• 1º aditamento: Justificativas inaceitáveis para celebração do aditivo, por se tratar de serviços que poderiam ter sido previstos na fase interna da licitação, e não durante o curso da execução contratual, denotando falhas no planejamento e na elaboração do projeto básico;

• 2º aditamento: Possível sobrepreço no orçamento da reforma do reservatório, no montante de R$ 5.695,20, por conta da aplicação de BDI em duplicidade, já que nos orçamentos apresentados pelas empresas já está incluído o BDI, não havendo razões para aplicar-se adicionalmente o BDI de 20,34%, adotado na licitação. Contudo, tendo em vista que a alteração resultou em uma supressão no valor do contrato, e que a reforma do reservatório visou melhorar o seu funcionamento e atender normas de segurança do corpo de bombeiros, entendemos que a falha possa ser relevada, com a ressalva do sobrepreço.

• 3º aditamento: Justificativas inaceitáveis para a prorrogação do prazo de execução da obra e celebração do instrumento 32 dias após o exaurimento da vigência contratual;

• 4º aditamento: Justificativas inaceitáveis para a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, no valor de R$ 313.413,14, motivada pela alegação genérica de elevação dos custos do aço, ferro e combustíveis, em virtude da pandemia da Covid-19 e da guerra entre Rússia e Ucrânia, pelo fato de não ter sido demonstrado qual o impacto desses insumos nos custos diretos da obra, o que tampouco justificaria o reequilíbrio de itens relacionados à mão de obra, terraplenagem e pintura, por exemplo;

• 5º aditamento e 6º aditamento: Justificativas inaceitáveis para a prorrogação do prazo de execução da obra e celebração de termo aditivo anterior para prorrogação do prazo com a vigência contratual exaurida (3º).

                    No acompanhamento da execução contratual, a Fiscalização apurou que a Origem redigiu os termos de recebimento do objeto em 15/10/2024 (provisório) e 13/11/2024 (definitivo). Nas inspeções realizadas, anotou as seguintes ocorrências:

• 1ª visita: (a) registro extemporâneo da ART de fiscalização; (b) ocorrências constatadas in loco, a saber: (b.1) rampa externa apresentando fissuras, (b.2) necessidade de pequenos reparos nas arquibancadas e paredes da obra, (b.3) acúmulo de dejetos de pombos, (b.4) existência de porta dividindo o depósito (lado do vestiário/sanitário masculino), detalhe não previsto no projeto arquitetônico; (c) pendências e atrasos de pagamento por parte da Administração; (d) atraso na execução da obra em relação ao cronograma inicial, resultando prorrogações com justificativas não aceitáveis; (e) prejuízo aos alunos em razão da demora na finalização da reforma e inobservância ao ODS nº 04, notadamente em relação à meta nº 4 “a”; (f) aplicação de BDI em duplicidade para os itens obtidos através de cotação, gerando um possível sobrepreço no orçamento, no montante total de R$ 17.356,12; (g) ocorrência de falhas no planejamento e no projeto básico da obra, em face da necessidade de alterações formalizadas através dos termos aditivos n° 1 e 2; (h) placa da obra desatualizada em relação ao valor e ao prazo de conclusão e sem indicação dos responsáveis técnicos pelo projeto e pela execução;

• 2ª visita: (a) termo de recebimento definitivo irregular pela ausência de informações acerca da existência de defeitos construtivos e pela existência de saldo contratual, no valor de R$ 919,73, em virtude de item de serviço não medido/pago; (b) existência de fissuras na rampa externa, sem qualquer observação acerca desse fato no termo de recebimento definitivo e na declaração da autoridade pública; (c) ocorrência de atrasos de pagamento por parte da Administração Municipal durante a vigência contratual.

Em relação à representação, a Fiscalização manifestou-se pela improcedência, à medida que o representante confundiu o reajustamento de preços, previsto nos arts. 40, X e 55, III, da Lei nº 8.666/1993, com a hipótese de alteração do valor contratual em decorrência de acréscimos de itens não previstos inicialmente no contrato, na forma do art. 65, I, a e b da mesma lei, que é o caso dos acréscimos efetuados pelo 1º termo aditivo.

Dos apontamentos, as partes contratantes foram regularmente notificadas, comparecendo aos autos a Prefeitura de Marília com justificativas e documentos defendendo a correção dos atos praticados.[3]

Assessoria Especializada de ATJ, atual DIPE, concluiu pela irregularidade da licitação, contrato e aditivos, por ter ratificado os seguintes apontamentos da auditoria:

• Houve aplicação de BDI em duplicidade nos itens mencionados na instrução;
• Os acréscimos e supressões ocorridos não foram justificados;
  • As prorrogações de prazos foram indevidas; e 
• Não houve a devida motivação para concessão de reequilíbrio econômico-financeiro.

Vista regimental dos feitos ao Ministério Público de Contas, que não os selecionou para análise, nos termos do art. 1°, § 5°, do Ato Normativo n° 6/14-PGC, atualizado pelo Ato Normativo nº 15/2017.

É o relatório. Decido.

Em que pese a manifestação dos órgãos técnicos desta Corte, entendo que as justificativas da Origem merecem acolhida em parte, dada as circunstâncias fático-jurídicas que passarei a expor, bem como o fato de que a obra fora concluída, ainda que após o prazo originalmente estabelecido.

Confirmada a ocorrência de aplicação da taxa de BDI em duplicidade nos itens 14.1.1 (Reservatório metálico tipo “taça” capacidade de 30.000 litros) e 18.3 (Tabelas de basquete móveis – oficial, em vidro temperado) do orçamento (obtidos por cotação), verificou-se sobrepreço no orçamento da ordem de R$ 17.356,12, como apontou a auditoria.

A Origem alega que se não fosse aplicada a taxa de BDI da proposta contratada, de 20,34%, a empresa teria prejuízo na instalação desses itens, porquanto os adquiriu junto a terceiros.

Sem razão a defesa.

Não sendo permitido a subcontratação de parcelas do objeto, de acordo com o edital e o contrato, como bem observado por Assessoria Técnica, é certo que somente a empresa contratada poderia executar todos os serviços que fizeram parte do objeto. Logo, se no custo daqueles itens já estavam embutidos a margem de lucro e as despesas indiretas de cada empresa para executar o serviço, estes não poderiam ser duplamente computados com aplicação do BDI da contratada, tal como ocorrido, fato que levou a caracterização do sobrepreço apontado pela auditoria.

Noutra ponta, vejo que o sobrepreço de R$ 17.356,12 representou 0,38% do orçamento do certame, sobre o qual não houve apontamento de irregularidades. Observo, também, que a proposta vencedora ofertou desconto de 26,56% em relação ao preço referencial, o que representou a quantia monetária de R$ 1.209.073,58.[4]

Pondo tais fatos na balança, entendo que o vício inerente ao sobrepreço não causou prejuízo efetivo à Administração Municipal, à medida que o desconto obtido na licitação neutralizou o indigitadgo sobrepreço, sendo a proposta contratada a mais vantajosa financeiramente à Origem, razão por que a questão pode, nestas específicas condições, ser relevada e tratada apenas como recomendação à Origem, a ser estabelecida ao final desta decisão.

Quanto ao apontamento de que o contrato não teria determinado o prazo de vigência, acolho as explicações da Prefeitura e relevo a questão, pois apesar de o termo contratual não ter indicado expressamente o prazo de vigência, explicitou o prazo de 365 dias para execução do contrato[5], deixando implícito que ao final deste período o ajuste estaria encerrado.

Postas estas condições que mitigam os efeitos do sobrepreço, considero que a concorrência pública nº 10/2021, isenta de apontamentos de irregularidades, e o contrato dela decorrente, podem ser aprovados.

No que se refere aos acréscimos e aos decréscimos contratuais, embora o figurino demande maior cautela da Origem na etapa de planejamento, no meu modo de ver, considero que as circunstâncias fáticas indicadas pela Prefeitura podem ser recepcionadas, à medida em que a necessidade de serviços a posteriori é uma característica comum em reformas de edifício, pois, deveras, muitas vezes alguns defeitos só são detectados durante a execução da obra, condição essa ratificada pelo parecer da Unidade Técnica da então ATJ.

Em paralelo, noto que as alterações totalizaram 9,16%, quantia que considero razoável por se tratar de reforma de edifício.

Diante disso, houve observância ao limite do texto legal, que admite alterações de até 50% do valor do contrato para obras de reforma (art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993), conforme o quadro a seguir:

Assim, dou por justificados as alterações contratuais levadas a efeito pelo 1º e 3º aditivos.

Quanto ao apontamento de sobrepreço na reforma do reservatório, no valor de R$ 5.695,20, por conta da mesma situação de aplicação do BDI em duplicidade, partindo da premissa acima exposta, considero, igualmente, que a questão pode ser tratada como recomendação à Origem.

No projeto, a Prefeitura havia previsto a substituição do reservatório - item 14.1.1 da planilha orçamentária. Durante a execução da obra, a contratada apresentou razões técnicas que dificultariam a sua substituição, dada a dificuldade do guindaste para acessar o local, devido à altura do talude.

Destarte, a empresa propôs a reforma e a ampliação da capacidade do reservatório existente, com vistas a adequá-lo ao projeto básico e às normas do Corpo de Bombeiros que exigiam melhorias no sistema de combate a incêndio.

A meu ver, são aceitáveis as razões técnicas apresentadas para a alteração.

Como a reforma não fora prevista inicialmente, a contratada promoveu o levantamento de mercado para sua execução, obtendo 6 cotações com 5 empresas do ramo, retornando os seguintes valores:

• Buscariollo Engenharia: R$ 29.450,00.

• Engenharia de Fundações Projetos e Obras: R$ 28.600.00

• EDM Manutenções: R$ 28.000,00

• Magistral Incorporadora & Construtora: apresentou dois orçamentos: um de R$ 28.600,00 e outro de R$ 24.500,00.

• Construtora Contente: R$ 28.700,00.[6]

Percebe-se que o custo médio das cotações foi de R$ 27.975,00, aí decerto incluída a taxa do BDI de cada empresa para executar o serviço.

O valor proposto pela contratada para executar o serviço foi de R$ 33.695.20, o qual resulta da aplicação do BDI da licitação (20,34%).

Ocorre que sendo a própria contratada quem iria executar a reforma, o valor das despesas indiretas e do lucro, parcelas já embutidas nas cotações, deveria ter sido descontado desse custo, justamente para não ocorrer a dupla incidência de BDI e caracterizar a remuneração em dobro da contratada.

É grave tal ocorrência, visto que caracteriza o enriquecimento sem causa da empresa às custas do empobrecimento do erário, o que dá ensejo à determinação de devolução da quantia impugnada. A esse respeito, confira-se a lição de Flávio Tartuce, in verbis:

“(...) De acordo com o Direito Civil Contemporâneo, concebido na pós-modernidade e a partir dos ditames sociais e éticos, não se admite qualquer conduta baseada na especulação, no locupletamento sem razão.

Desse modo, o enriquecimento sem causa constitui fonte obrigacional, ao mesmo tempo em que a sua vedação decorre dos princípios da função social das obrigações e da boa-fé objetiva.”[7] Destaquei.

Apesar disso, considerando o valor do desconto ofertado pela empresa contratada, de mais de R$ 1.209.000,00, constato que a quantia de R$ 5.695,20, decorrente do sobrepreço na reforma do reservatório (mesmo somada ao outro sobrepreço, no montante de R$ 17.356,12), não descaracterizou significativamente a vantagem financeira obtida na licitação, de tal maneira que essa desvantagem também pode ser superada.

Não obstante, alerto à municipalidade para evitar novas situações da espécie, lembrando que condutas do tipo desembocam em remuneração dobrada às empresas, podendo, ainda, caracterizar o superfaturamento dos valores e o enriquecimento sem causa da contratada.

Isto posto, considero regular o 2º termo de aditamento.

Quanto ao 3º aditivo, considero aceitáveis as justificativas apesentadas pela municipalidade para prorrogar o prazo de execução por mais 150 dias, tendo em vista a comprovada alta no volume de chuvas no Município de Marília nos meses de dezembro/2022, janeiro, fevereiro e março/2023[8], e que as alterações promovidas pelo 1º e 2º aditamento demandaram a readequação do projeto, sendo que essa é uma das hipóteses que autorizam a prorrogação do prazo de conclusão do objeto (art. 57, § 1º, incisos I e IV da Lei nº 8.666/1993).

Sobre a celebração do aditivo 32 dias após expirada a vigência contratual, a defesa relatou que as tratativas para sua formalização foram iniciadas cerca de um mês antes da expiração do contrato, com emissão do parecer jurídico sobre a prorrogação nove dias antes do seu vencimento, e que apenas a assinatura veio a suceder 32 dias após o término da vigência contratual.

Apesar de a validade do ato ser alcançada tão somente com a sua assinatura, entendo que essa falha pode ser remetida ao campo das recomendações, para que a municipalidade evite atrasar os trâmites internos que visem à formalização de aditivos contratuais.

Lado outro, o 4º termo de aditamento, não reúne condições para ser aprovado, sobretudo pela ausência de demonstração efetiva de hipótese a ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, no valor de R$ 313.413,14, motivada pela alegação genérica de elevação dos custos do aço, ferro e combustíveis, em virtude da pandemia da Covid-19 e da guerra entre Rússia e Ucrânia, mas sem se demonstrar qual o impacto efetivo desses insumos nos custos diretos da obra, bem como pela ausência de justificativa plausível para promover o reequilíbrio de itens relacionados à mão de obra, terraplenagem e pintura, os quais não tem nenhuma relação com as alegações mencionadas.

Como mencionado no parecer da Unidade Técnica: “No entendimento desta Assessoria Técnica as justificativas apresentadas para formalização do reequilíbrio econômico-financeiro não se sustentam, pois, como destacado pela diligente fiscalização da Casa, a Pandemia de COVID-19 já estava consolidada quando da formalização do contrato em 15/03/2022 e as variação nos preços dos insumos devido ao conflito Rússia/Ucrânia não deveria atingir todos os itens contratados.” (sic)

Indevida, pois, a recomposição de preços efetuada, por inobservância aos pressupostos legais estabelecidos no art. 65, II, d, da Lei 8.666/1993.

Com efeito, irregular o 4º aditamento, todos os atos subsequentes são alcançados por essa condição jurídica de antijuridicidade e antieconomicidade acerca da revisão de preços, cuja ilegalidade foi protraída com a prorrogação do contrato através dos aditamentos 5º e 6º, consoante a jurisprudência desta Corte.

Neste sentido, cito o excerto abaixo:

“Impende observar que, malgrado licitação e contrato julgados regulares, sobre ambos aditamentos antecedentes recai decretação de irregularidade em caráter definitivo.

Restou apurado que o termo de aditamento n° 52/09 (14/05/09, acréscimo de serviços correspondente a 25 % do valor inicial contratado) prescindiu de justificativas técnicas, da comprovação de sua real necessidade e da demonstração relativa a quais serviços se destinava; que o termo de aditamento n° 118/09 (07/10/09, prorrogação do prazo em 12 meses) manejou a continuidade da prestação dos serviços.

Ou seja, tem-se que ambos casos reportam ações que incrementaram e protraíram a contratação, daí resultar sujeição ao contágio por acessoriedade.” TC-003519/003/08 – Tribunal Pleno – sessão de 31/7/2019.

Em relação à execução contratual, a Fiscalização constatou in loco que as ocorrências relatadas na 1ª inspeção foram corrigidas, a saber: (i) necessidade de pequenos reparos nas arquibancadas e paredes da obra; (ii) acúmulo de dejetos de pombos em alguns pontos, mediante a instalação de telas metálicas em toda parte interna da cobertura e no sistema de ventilação (iv) placa da obra desatualizada em relação ao valor e ao prazo de conclusão e sem indicação dos responsáveis técnicos.

As fissuras na rampa externa do ginásio foram corrigidas pela contratada, conforme se vê no relatório fotográfico apresentado pela Prefeitura.[9]

No que se refere ao saldo contratual de R$ 919,73, a Prefeitura explicou que tal valor resulta da diferença de preço decorrente da substituição do cavalete de diâmetro de “½” por outro de diâmetro de “¾”, formalizada no 1º termo aditivo. Acontece que a supressão daquele item de serviço não foi registrada no aditivo, de modo que não foi medida nem paga, o que, de fato, restou constatado pela auditoria.

Em paralelo, a municipalidade declarou que o contrato foi devidamente pago, não havendo pendências financeiras.

Dessa forma, os registros de sucessivos atrasos nos pagamentos podem ser alçados ao campo das recomendações, visto que não prejudicaram a execução contratual.

Restando corrigidas as ocorrências construtivas e não havendo quaisquer pendências de natureza econômico-financeira, não há irregularidades aparentes que comprometam o termo de recebimento definitivo da obra.

Por fim, no tocante à representação, acompanho a conclusão da auditoria, no sentido da sua improcedência, à medida que o representante confundiu o reajustamento de preços, previsto nos arts. 40, X e 55, III, da Lei nº 8.[666/1993, com a hipótese de alteração do valor contratual em decorrência de acréscimos contratuais que, no caso, foram objeto do 1º termo aditivo.

Ante o exposto, julgo regulares a concorrência pública nº 10/2021, da Prefeitura de Marília, o decorrente contrato e os 1º, 2º e 3º aditamentos,  irregulares o 4º, 5º e 6º termos aditivos, determinando as comunicações a que aludem os incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Orgânica desta Corte, considero improcedente a representação de Ademar Aparecido de Jesus, e conheço da execução contratual e do termo de recebimento definitivo da obra.

Por infração ao disposto no art. 65, II, d, da Lei 8.666/1993, vício apurado no 4º aditivo, com fundamento no art. 104, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 709/1993[10], aplico multas individuais correspondente a 160 (cento e sessenta) ufesp’s a Helter Rogério Bochi, então Secretário Municipal da Educação, e Fábio Alves de Oliveira, Secretário Municipal de Obras Públicas, autoridades que assinaram o instrumento.

Sem embargo, fica o atual Prefeito do Município de Marília advertido de que deve comunicar as recomendações desta Corte aos setores competentes da municipalidade, a fim de evitar a reincidência das irregularidades, a saber:

1. Atentar-se para aquelas situações em que seja possível a dupla incidência do BDI, como as que foram relatadas neste caso, a fim de evitar a remuneração dobrada da contratada, sabendo que tal ocorrência pode caracterizar o enriquecimento sem causa da empresa às custas do empobrecimento do erário, e a consequente determinação de devolução da quantia impugnada;

2. Observar rigorosamente a etapa de planejamento das obras, com vistas a evitar e/ou mitigar a probabilidade de celebração de eventuais aditivos, que não são a solução legal para a deficiência do planejamento inicial;

3. Estabelecer expressamente, no edital e no contrato, os prazos de execução da obra e de vigência do ajuste;

4. Formalizar em termo aditivo todas as situações de acréscimos e supressões contratuais;

5. Evitar atrasar os trâmites internos que visem à formalização de aditivos contratuais; e

6. Discriminar no recebimento do objeto a existência/inexistência de vícios construtivos e/ou de outras pendências contratuais de qualquer natureza.

Publique-se.

Cumpridas as determinações acima, e após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

GCMV, em 24 de julho de 2025.

MAXWELL BORGES DE MOURA VIEIRA

Conselheiro