TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO  GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP  Internet: http://www.tce.sp.gov.br

Ementa: Ato de pessoal. Aposentadoria. Cálculo da Renda Mensal Inicial – RMI considerando a integralidade e paridade dos proventos. Servidor admitido pelo regime laboral celetista. Transposição de regimes após a edição das Emendas Constitucionais nº 41/03 e 47/05. Ilegalidade no cálculo da RMI. Direito garantido à aposentadoria pelo Regime Próprio, segundo a regra de cálculo da média das contribuições e sem paridade. Ilegalidade.

RELATÓRIO

Tratam os autos do exame do ato concessório de aposentadoria voluntária do ex-servidor João Ricardo Arruda Brasil, formalizado pelo Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia – PAULIPREV, com efeitos a partir de 26 de janeiro de 2023, referente ao exercício fiscalizado de 2022.

A passagem do servidor à inatividade foi fundamentada no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005, com proventos integrais calculados com base na última remuneração do cargo e reajustes futuros assegurados pela paridade, conforme Portaria n. 194/2022, e 14 de outubro de 2022 (vento n. 13.5).

João Ricardo Arruda Brasil ingressou inicialmente no serviço público municipal em 23 de maio de 1994, ocupando o emprego de provimento efetivo de Cirurgião Dentista, sob regime celetista, vinculado originalmente ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Em 12 de novembro de 2001, optou pelo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), nos termos do artigo 112 da Lei Complementar Municipal nº 17/2001, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Paulínia.

A instrução processual foi conduzida pela Unidade Regional de Campinas (UR-03 no evento n. 13.10.

A equipe técnica, ao realizar a verificação da documentação pertinente ao ato em exame, apontou duas impropriedades relevantes, sintetizadas a seguir:

No primeiro apontamento, destacou que, embora a aposentadoria tenha sido fundamentada no artigo 3º da EC nº 47/2005, o servidor, na data limite de 16 de dezembro de 1998, exigida pela referida Emenda Constitucional, mantinha vínculo celetista com o município, não estatutário. De acordo com o entendimento consolidado na Nota Técnica nº 03/2013/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, os empregados públicos celetistas não são abrangidos pelas regras de transição previstas nas Emendas Constitucionais nº 41 e nº 47, ambas posteriores à EC nº 20/1998. Logo, a opção pelo regime estatutário, ocorrida em novembro de 2001, não satisfaz o requisito temporal exigido, tornando inadequada a fundamentação da aposentadoria pelo artigo 3º da EC nº 47/2005.

A segunda ocorrência apontada refere-se ao descumprimento inicial do teto remuneratório previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal. Segundo consta do relatório, o valor inicial dos proventos foi calculado em R$ 27.308,58, e o teto, consistente no subsídio do Prefeito Municipal, é de R$ 23.402,45. Ocorre que, nos mês de implantação do benefício, não foi considerado o teto remuneratório constitucional, e os proventos foram calculados de forma proporcional, pelo período de 10 dias, com base no valor de R$ 27.308,58 e não de R$ 23.402,45. Tal equívoco teria resultado em pagamento a maior, na competência de outubro de 2022, de R$ 1.302,04.

Regularmente notificados para a apresentação de defesa, comparece aos autos no evento n. 34.1 o Pauliprev, por seus procuradores e responsáveis legais.

O Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia (Pauliprev) inicia sua defesa  trazendo considerações e ponderações, dentre outras, relacionadas ao fato de que o Instituto vem adotando posicionamentos técnicos em total consonância com os julgados do Tribunal de Contas, sem pressões políticas .

Quanto ao ato de aposentadoria objeto deste processo, o Pauliprev informa que todas as concessões realizadas até o exercício de 2021 foram julgadas regulares pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nos mesmos moldes do presente caso, sem qualquer apontamento anterior de irregularidade relativa à migração de 2001 . Esse “ineditismo” na fiscalização atual, aduz,  decorre apenas da mudança de equipe de auditores, e não de conduta temerária por parte do Instituto, cujo procedimento foi sempre pautado pelos princípios da confiança e segurança jurídicas, conforme arts. 20 a 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro .

Adentrando na parte jurídica, o Pauliprev sustenta que o apontamento sobre integralidade e paridade previsto no art. 3º da EC 47/2005 deve ser interpretado em face das normas transitórias anteriores (EC 41/2003) e da própria EC 103/2019. Embora essa emenda tenha revogado dispositivos anteriores, seu art. 36, II, e art. 10, § 7º, dispõem que tal revogação só produzirá efeitos mediante lei local, não havendo notícia de qualquer lei municipal em Paulínia que tenha referendado a revogação das regras de transição. Seguindo esse entendimento, fazem jus às regras de integralidade e paridade apenas os servidores com direito adquirido antes de 2003 e aqueles enquadrados nas transições da EC 41/2003 e EC 47/2005.

No tocante ao alcance temporal, o Instituto compreende que  a expressão “ingresso no serviço público” deve ser interpretada de modo a abranger qualquer forma de vínculo (efetivo, comissão ou temporário) desde que anterior aos marcos legais fixados (16/12/1998, 31/12/2003 e 06/07/2005), conforme precedentes do TCE‑PR e estudos de Figueiredo e Briguet .

Aplica‑se, pois, a quem ingressou por concurso público antes de 16/12/1998, como no caso do interessado, que tomou posse em 23/05/1994, sob o regime estatutário então vigente (Lei nº 750/1981) e optou pelo RPPS em novembro de 2001 .

Em relação à migração tardia ocorrida em 2011, o Pauliprev esclarece que essa segunda migração foi facultativa e extemporânea, não podendo reviver regras extintas pela EC 41/2003, razão pela qual indeferiu administrativamente o pleito de integralidade e paridade para aqueles servidores, cabendo‑lhes recorrer ao Judiciário . Acontece que algumas decisões judiciais têm imposto tais regras mesmo a quem migrou em 2011, sob o entendimento de que basta o ingresso no serviço antes dos marcos temporais, independentemente do regime .

Por fim, o Instituto enfatiza a importância da segurança jurídica e da estabilidade atuarial: até 2021, foram 351 concessões idênticas à presente, todas consideradas como regulares pela auditoria  e pelo Tribunal, sem qualquer crítica, o que reforça a legalidade e a regularidade dos atos praticados sob a égide do art. 3º da EC 47/2005 . Requer o afastamento dos apontamentos, por estarem em total conformidade com a ordem jurídica pátria.

Sobreveio novo despacho no evento n. 41.1, concedendo prazo à Entidade para a adoção de medidas em face das decisões proferidas por esta Corte de Contas sobre idênticas questões de fundo.

Retorna aos autos o Pauliprev nos eventos n. 51.2/51.3.

A defesa do Pauliprev reprisa, em sua maior parte, os argumentos aduzidos anteriormente. Encarta no evento n. 51.3 o Parecer Normativo n 01/2024, produzido por sua Procuradoria Jurídica, que fundamentou seu posicionamento.

Referido  parecer inicia reconhecendo que as regras de transição previstas nas ECs nº 41/2003 e 47/2005 foram formalmente revogadas pela EC nº 103/2019, mas sustenta que tal revogação só produz efeitos no âmbito municipal se houver lei local que a referende, nos termos do art. 36, II, da própria emenda — o que não ocorreu em Paulínia. Com base no art. 10, § 7º, da EC nº 103/2019, afirma que permanecem válidas as normas anteriores até que a legislação municipal seja alterada, preservando-se, por ora, os critérios de integralidade e paridade.

Defende ainda interpretação ampliada da expressão “ingresso no serviço público”, incluindo vínculos anteriores aos marcos constitucionais de 1998, 2003 e 2005, ainda que sob regime celetista, desde que haja continuidade funcional. Nesse contexto, a migração de 2001 é considerada legítima, pois amparada pela LC nº 17/2001, que previu a transposição apenas de servidores concursados e estabilizados até 04/06/1998 — servidores que, de fato, já estavam sujeitos ao regime estatutário desde 1981 e eram beneficiários de fundo complementar reconhecido como constitucional.

Em contrapartida, distingue a migração de 2011, de caráter tardio e opcional, argumentando que ela não pode reativar regras já extintas pela EC nº 41/2003, devendo os pedidos de integralidade e paridade com base nessa migração ser indeferidos para resguardar o equilíbrio financeiro do RPPS.

Por fim, a peça reforça sua tese com jurisprudência do TJSP que tem assegurado a aplicação das regras de transição a servidores que ingressaram no serviço público antes das datas-limite, mesmo sem vínculo estatutário à época.

Na sequência processual, os autos foram encaminhados ao Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo, que, em parecer encartado no evento n. 67.1 destaca que a análise não se limita ao mérito administrativo, mas também à observância do teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da CF, e às exigências documentais constantes das Instruções nº 01/2020 (atual art. 75 das Instruções 01/2024), cujas faltas podem ensejar sanções administrativas . Menciona o pagamento de R$ 1.302,24 a maior e defende a determinação de devolução da quantia, em função da vedação ao recebimento acumulado de rendimentos acima do teto constitucional e na previsão de restituição prevista no art. 40 do Estatuto dos Servidores de Paulínia.

Em seguida, aborda a aplicabilidade das regras de transição das Emendas Constitucionais nº 41/2003 e nº 47/2005. O MPC esclarece que o art. 6º da EC 41/2003 limita o direito à integralidade e paridade aos servidores que, em 31/12/2003, já detinham cargo efetivo e contribuíam a um RPPS, afastando os contratos CLT que migraram posteriormente, como no caso em exame . Essa análise serve para excluir a aplicação de quaisquer benefícios de paridade a quem migrou somente em 2011.

Por fim, articula suas recomendações: propõe a negativa de registro do ato concessório, a imediata restituição dos valores pagos indevidamente e a imposição de multa de 100 % do dano ao erário caso não seja promovida a reposição no prazo legal.

Em despacho prolatado no evento n. 73.1, houve novo chamamento do Instituto para rever os fundamentos do ato concessório, em especial considerando a possibilidade de embasamento da aposentadoria no artigo 6º da Emenda Constitucional n. 41/2003.

No evento n. 97.1, o ex-servidor ingressa nos autos, com a habilitação de patrono, porém, sem encartar razões de defesa.

Após o deferimento de prazo adicional, retorna aos autos o Pauliprev no evento n. 101.1/101.4.

O Instituto inicia sua argumentação sobre o teto remuneratório destacando que o art. 37, XI, da Constituição Federal não converte a remuneração de proventos no subsídio do Prefeito, mas apenas impede o pagamento de valores que o excedam. Assim, quando os proventos calculados (R$ 27.308,58) superaram o subsídio municipal (R$ 23.402,45), o limite constitucional deveria apenas “abater” o valor excedente, e não redefinir toda a remuneração na base do teto.

Para ilustrar essa distinção, o Instituto explica que, caso o subsídio do Prefeito seja majorado acima dos proventos, torna‑se legítimo receber o valor integral dos proventos, pois estes passam a situar‑se abaixo do teto. Dessa forma, não há afronta à Constituição quando, no mês de implantação, os proventos proporcionais a 10 dias (R$ 27.308,58) permanecem inalterados por se situarem abaixo do limite.

Em seguida, a petição analisa o princípio do formalismo moderado aplicado aos processos administrativos, invocado para rebater a suposta inobservância dos incisos XIII e XIV do art. 74 das Instruções 01/2020. O Instituto afirma que o expediente contém Certidão de Tempo de Contribuição, Registro de Empregados, último holerite e fichas financeiras, todos identificados por PIS e detalhando as verbas percebidas, de modo a garantir a clareza das informações, ainda que não estejam reunidos em peças únicas .

O documento “João Ricardo Arruda Brasil – Parte II” (evento n. 101.4) registra (fls. 23) que, em 9 de setembro de 2024, o Pauliprev aplicou o redutor de teto constitucional sobre os proventos de João Ricardo, resultando em desconto de R$ 1.424,17 na folha de pagamento de setembro de 2024, objetivando a adequação dos valores ao subsídio do Prefeito.

Traz como paradigma os atos de aposentadoria concedidos pelo Valiprev, abordando a Nota Técnica Gescon L479501/2024, chancelou o entendimento até então adotado pelo referido instituto, no sentido de o direito às regras de transição estar relacionado com a natureza doo art. 40 da CF e do vínculo estatutário no ingresso, mas não da exigência de filiação prévia ou contínua ao regime de previdência própria

Este Gabinete determinou o sobrestamento da apreciação da matéria, por se encontrar em trâmite Ação de Rescisão de Julgado TC-016826.989.24-6, que trata de atos de aposentadoria concedidos pelo Valiprev.

No evento n. 118.1, determinei a retomada do curso da instrução processual, encaminhando os autos com novo trâmite ao d. Parquet de Contas.

O MPC, no evento n. 126.1, opina novamente pela ilegalidade do ato e pela negativa de seu registro, porque, em que pese a possibilidade de aposentação do ex-servidor pelas regras de transição estabelecidas pelo aritog 6º da Emenda Constitucional n. 41/2003 para obter os benefícios da integralidade e paridade, à época de sua aposentadoria, 21/10/2022, não possuía a idade mínima para aposentação nos termos da Emenda em comento.

É a síntese.

DECIDO.

Em exame nesta oportunidade o ato concessório de aposentadoria deferido ao servidor João Ricardo Arruda Brasil pelo Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia - Pauliprev no exercício de 2022, consoante planilha SisCAA constante no evento 13.2.

Trata-se de aposentadoria voluntária nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005, com proventos integrais calculados pela última remuneração e reajuste pela paridade.

O servidor foi contratado em 23/05/1994 pelo regime jurídico celetista para exercer o emprego público de Cirurgião-Dentista Plantonista, em razão de sua classificação em Concurso Público homologado, sendo vinculado ao Regime Geral de Previdência Social.

Em 01/12/2001, com base no permissivo legal do artigo 112 da Lei Complementar Municipal nº 17/2001, optou pela migração para o Regime Próprio, transformando seu emprego público em cargo de provimento efetivo, conforme documentação acostada nos autos.

A questão controversa nestes autos, uma vez reconhecido o adimplemento dos requisitos à passagem à inatividade pelo servidor, se refere à possibilidade de aplicação da regra de transição prevista no art. 3º da EC nº 47/2005 para aposentar-se com integralidade e paridade, uma vez reconhecida a impossibilidade de aplicação das regras de transição do artigo 6º da Emenda Constitucional n.

É fundamental, portanto, traçar uma interpretação criteriosa do sentido e alcance a ser conferido à expressão “ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998”, para efeitos de incidência da EC nº 47/2005.

Para tanto, convém traçar um panorama histórico da legislação de regência da matéria.

A EC nº 41/2003, que extinguiu a integralidade e paridade no ordenamento jurídico brasileiro, criou regra de transição que contemplou dois grupos distintos de servidores, que reuniam expectativas de se aposentar com integralidade: aqueles que haviam ingressado no serviço público até 31/12/2003 e aqueles que ingressaram até 16/12/1998, esses últimos contemplados com regra ainda mais vantajosa. Com a EC nº 41/2003, os dois grupos passaram a ser tratados de forma indistinta, sendo-lhes aplicável a mesma regra estabelecida no art. 6º da referida Emenda de 2003.

Para corrigir essa situação, a EC nº 47/2005 trouxe em seu artigo 3º nova regra de transição, para resguardar os servidores que haviam ingressado no serviço público até 16/12/1998 e que possuíam perspectiva de se aposentar de acordo com o art. 8º da EC nº 20/1998, mas que, antes de implementar os requisitos, viram a regra ser substituída pelo art. 2º da EC nº 41/2003. Trata-se, então, de uma regra especial que buscou resguardar condições estabelecidas em outra regra de transição (art. 8º da EC nº 20/1998).

Resta analisar, no caso concreto, a natureza jurídica do vínculo do servidor até 16/12/1998.

A defesa, amparada pelo r. Parecer Jurídico Normativo da Procuradoria Jurídica da Autarquia, informa que à época da admissão do servidor no serviço público municipal estava em vigor a Lei Municipal nº 750/1981 que regulava o “Regime Jurídico dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia”. Assim, sugere que a passagem para o cargo efetivo na verdade somente alterou o vínculo previdenciário dos servidores contemplados do RGPS para o RPPS, pois já mantinham vínculo estatutário com o Município de Paulínia.

Ocorre que o regime estatutário criado pela Lei Municipal nº 750/1981 não era aplicável a todo o quadro de pessoal do município, somente aos servidores efetivos. E os admitidos em empregos públicos têm sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e legislação trabalhista correlata.

O servidor foi admitido em emprego público, sob regime celetista, e teria optado, em 2001, pelo regime estatutário, com fulcro no artigo 112 da Lei Complementar Municipal nº 17/2001, “transformando o seu emprego público em cargo efetivo”.

O art. 112 da Lei Complementar Municipal nº 17/2001 confirma o vínculo celetista que ostentava até então, ficando clara a mudança do regime trabalhista para o estatutário apenas em 2001.

Assim, pela interpretação conjunta da EC nº 47/2005 e da EC nº 20/1998, conforme detalhado alhures, o interessado não pode se valer da regra de transição do art. 3º da EC nº 47/2005, por ter migrado para o regime estatutário apenas em 2001.

Com relação ao pagamento acima do teto constitucional constatado pela fiscalização, acolho a defesa apresentada, considerando que o valor pago a maior, no montante de R$ 1.424,17, já foi devidamente restituído pelo servidor mediante desconto proporcional na folha de pagamento de setembro/2024, não havendo mais reparos nesse ponto.

Ressalto, por oportun0, que o presente caso não se confunde com a hipótese analisada no âmbito dos processos em trâmite nesta Casa e que julgaram legais situações similares relacionadas ao município de Valinhos. Naqueles processados, as conclusões fundaram-se em circunstâncias locais específicas, inclusive a existência de legislação municipal própria, situação funcional consolidada em regime estatutário antes da EC nº 41/2003, e outros elementos não verificados nos autos em apreço. Assim, inexiste similitude fático-jurídica que autorize a aplicação do entendimento firmado naquelas hipóteses.

No mais, o servidor possui direito à aposentadoria, porém, com o cálculo pela média aritmética simples das remunerações, sem integralidade e paridade. O que se reputa ilegal é o cálculo com base na regra de transição da Emenda Constitucional n. 47/2005.

Por todo o exposto, e com balizas no artigo 33, inciso III da Constituição Estadual e na Resolução nº 02/2021 deste Tribunal, JULGO ILEGAL o ato concessório de aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro, nos termos do inciso VI, do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93, aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Determino à Origem que, no prazo de 60 (sessenta) dias, regularize o valor dos proventos da aposentadoria ora examinada, conforme disposto no corpo desta decisão, e traga a esta Corte de Contas a respectiva Apostila Retificatória, sob pena de responsabilização do gestor e do ordenador das correspondentes despesas.

Deixo de determinar a devolução de eventuais valores adicionais, tendo em vista a boa-fé do beneficiário já reconhecida.

Consigno que, nos termos da Resolução nº 01/2011, a Origem e demais mencionados poderão ter acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento.

Publique-se por extrato.

1. Ao Cartório para:

a. aguardar o prazo recursal e certificar o trânsito em julgado;

b. após o trânsito em julgado:

c. oficiar à Câmara Municipal e à Prefeitura Municipal de Paulínia;

d. oficiar ao atual responsável pelo Pauliprev, para que apresente a este Tribunal, no prazo de 60 dias, as providências adotadas;

1. Ao DSF-2.1 para providências cabíveis.
2. Ao Arquivo.

EXTRATO: Pelas razões aduzidas na sentença, e com balizas no artigo 33, inciso III da Constituição Estadual e na Resolução nº 02/2021 deste Tribunal, JULGO ILEGAL o ato concessório de aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro, nos termos do inciso VI, do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93, aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.Determino à Origem que, no prazo de 60 (sessenta) dias, regularize o valor dos proventos da aposentadoria ora examinada, conforme disposto no corpo desta decisão, e traga a esta Corte de Contas a respectiva Apostila Retificatória, sob pena de responsabilização do gestor e do ordenador das correspondentes despesas.Deixo de determinar a devolução de eventuais valores adicionais, tendo em vista a boa-fé do beneficiário já reconhecida.Consigno que, nos termos da Resolução nº 01/2011, a Origem e demais mencionados poderão ter acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento.

Publique-se.