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EMENTA: APOSENTADORIA. TRANSPOSIÇÃO DE CARGO SEM CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE. CÁLCULO DE PROVENTOS QUE EXCLUIU PERÍODO CONTRIBUTIVO IRREGULAR. POSTURA DE CAUTELA DA ADMINISTRAÇÃO E ANUÊNCIA EXPRESSA DA SERVIDORA. LEGALIDADE DO ATO CONCESSÓRIO. DETERMINAÇÃO DE REGISTRO. 

RELATÓRIO

Nos termos do que determinam as Instruções nº 01/2024 e Ordem de Serviço SDG nº 01/2025, estes autos foram formalizados para o exame da aposentadoria concedida à servidora Maria Angélica Bento Porte, no exercício de 2024, pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Municipais de Itupeva, relacionada na Planilha SisCAA acostada ao evento 16.2.

■ A fiscalização, a cargo da UR-03 de Campinas, procedeu aos exames pertinentes e concluiu pela irregularidade do benefício, apontando vícios tanto na carreira da servidora quanto no cálculo de seus proventos (relatório acostado ao evento 16.23).

Contexto histórico

Os servidores do Município de Itupeva submetiam-se ao regime funcional celetista, com regime previdenciário vinculado ao RGPS/INSS. Com a edição das Leis Complementares n.º 387, 388 e 389, todas de 11 de novembro de 2015, houve a alteração de Regime Jurídico decorrente da implantação do Regime Estatutário e criação do regime próprio de previdência social do município.

A segurada em questão iniciou sua trajetória funcional no serviço público municipal de Itupeva em 06/12/1993, quando foi admitida no cargo de Merendeira, atuando na área de alimentação escolar, conforme Portaria n° 1.412, de 13/12/1993.

Sua posição foi sucessivamente alterada por meio de leis municipais, sendo enquadrada como Pajem, cargo que passou a denominar-se Auxiliar de Desenvolvimento Infantil e, posteriormente, Educador Infantil.

Assim, o vínculo público permaneceu ininterrupto de 06/12/1993 até sua conversão para o regime estatutário, ocorrida em 01/04/2016, com formalização posterior pela Portaria n° 1.806, de 20/12/2017, ocasião em que foi reconhecida a estabilidade da servidora no cargo de provimento efetivo de Educador Infantil.

Por fim, houve nova alteração de seu enquadramento como Professor de Desenvolvimento Infantil, por meio da Portaria Nº 10216/2023, com efeitos a partir de 01/09/2023. Essa última alteração teve por fundamento a Lei Complementar Municipal n.º 535/2023, que também inseriu os cargos na carreira do magistério.

Ressalte-se que já na Lei Complementar Municipal n.º 256/2011, que estabeleceu o estatuto do magistério local, o cargo de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil foi inserido no âmbito do magistério.

Cabe destacar que a matéria é objeto de inquérito civil no Ministério Público, em que se analisa a constitucionalidade das transformações de cargo e da Lei Complementar Municipal n.º 535/2023, sem notícia de conclusão até o momento (Arquivos 18 e pág. 2 do Arquivo 19).

Do benefício concedido

Assim, conforme CTC expedida pelo INSS, a servidora contribuiu de 06/12/1993 a 31/01/2016, com algumas interrupções nesse período, somando 21 anos, 5 meses e 27 dias.

Somado esse tempo com as contribuições vertidas ao RPPS de Itapeva, no período compreendido entre 01/02/2016 e 31/12/2023, a servidora reuniu 29 anos, 4 meses e 26 dias de efetivo exercício.

Consoante Portaria nº 23 de 04/06/2024, foi concedida à ex-servidora, então titular do cargo efetivo de Educador Infantil na Prefeitura Municipal de Itapeva, a aposentadoria por idade, nos termos do art. 93 da Lei Complementar nº 388/2015 c/c artigo 40, § 1º, III, b, da Constituição Federal (com redação anterior à EC 103/19), com proventos proporcionais, calculados sobre a média da remuneração, reajustados anualmente, por ocasião do reajuste dos benefícios concedidos pelo INSS, de acordo com a variação do INPC do IBGE, utilizando o tempo de contribuição e valores de contribuição até a data de 31/08/2023 no cargo de Educador Infantil.

Consta no evento 16.6, fls. 6, declaração de próprio punho da interessada optando por se aposentar no cargo de Educador Infantil.

Assim, não foi concedido o benefício da aposentadoria especial do professor dado que a interessada não possuía cinco anos no cargo.

Ademais, a Origem adotou uma postura conservadora e desconsiderou o tempo e as respectivas contribuições vertidas após o último reenquadramento no cargo de Professor de Desenvolvimento Infantil, por considerar inconstitucional a Lei Complementar Municipal n.º 535/2023 que amparou essa última transposição.

Das conclusões da Fiscalização

O relatório da Fiscalização aponta que essas transformações, que modificaram substancialmente as atribuições e os requisitos de escolaridade do cargo, configuram uma burla ao princípio do concurso público, previsto no artigo 37 da Constituição Federal. Essa prática é considerada inconstitucional, pois promoveu uma ascensão a um cargo de natureza distinta sem a devida aprovação em certame específico, conforme jurisprudência do próprio Tribunal em casos análogos.

Por outro lado, a Fiscalização considerou que a exclusão de contribuições feitas pela servidora após seu reenquadramento como Professora não possui amparo na legislação municipal que, nos termos do artigo 93 da Lei Complementar Municipal nº 388/2015, determina o cálculo com base na média de 80% das maiores remunerações de todo o período contributivo.

Ressalta, ademais, que a utilização parcial do tempo de contribuição para a aposentadoria implicaria o rompimento imediato do vínculo funcional da servidora com a Prefeitura, o que não ocorreu, gerando outra ilegalidade. Isso porque o artigo 82, inciso IV, da Lei Complementar Municipal nº 387/2015 determina a vacância do cargo com a aposentadoria (Arquivo 20). Nesse sentido, a Portaria MPT nº 1.467/2022 trata dessa situação, determinando o rompimento do vínculo funcional em casos de utilização parcial do tempo de contribuição para a aposentadoria:

Art. 170. A concessão de aposentadoria ao servidor titular de cargo efetivo, ainda que pelo RGPS, com a utilização de tempo de contribuição decorrente do cargo em exercício, acarretará o rompimento do vínculo funcional e determinará a vacância do cargo.

Em suma, defende que não há respaldo legal para a exclusão, seja por iniciativa do segurado ou da Administração Pública, de quaisquer salários de contribuição do cálculo dos proventos de aposentadoria, ainda que o segurado tenha contribuído além do tempo exigido pela legislação aplicável.

Diante desse cenário, propõe que os proventos sejam recalculados para incluir todo o período trabalhado. Reconhece que a determinação da remuneração a ser considerada para esse período posterior à transposição de cargos apresente dificuldades, vez que os cargos anteriores foram integralmente reestruturados, não constando mais nos quadros da Prefeitura Municipal, o que inviabiliza a utilização de suas nomenclaturas como referência para a definição da remuneração da segurada.

Não obstante, propõe que para o tempo posterior à transformação inconstitucional, os salários de contribuição sejam limitados aos valores correspondentes ao cargo anterior, de Educador Infantil, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé da servidora.

■ Diante dos apontamentos trazidos pela fiscalização, a Origem e responsáveis foram notificados para que trouxessem justificativas (evento 19.1, publicado no DOE em 14/04/2025).

O Instituto de Previdência de Itupeva apresentou suas justificativas no evento 44.1.

Em sua defesa, o Instituto e seus responsáveis sustentam a total regularidade do ato de aposentadoria, argumentando que a metodologia de cálculo adotada foi a única juridicamente cabível diante das circunstâncias. A defesa não contesta, mas, ao contrário, utiliza como pilar de sua argumentação a irregularidade apontada pela fiscalização sobre o provimento inconstitucional do cargo. Concordando que a transformação do cargo de apoio da servidora para um cargo de magistério violou a exigência constitucional de concurso público, o Instituto afirma que agiu precisamente em conformidade com esse entendimento.

Em resposta ao apontamento de que o cálculo dos proventos foi irregular por excluir as contribuições posteriores ao reenquadramento da servidora, a defesa argumenta que essa exclusão foi uma consequência direta e necessária do reconhecimento da inconstitucionalidade do vínculo. Sustenta que um ato administrativo inconstitucional é nulo e, portanto, não pode gerar efeitos jurídicos válidos, incluindo direitos previdenciários. Desse modo, considerar as contribuições do período em que a servidora ocupou o cargo de forma irregular seria validar um ato nulo, o que contraria a jurisprudência consolidada, a doutrina e os princípios da moralidade e da isonomia. A medida, segundo a defesa, foi um ato de cautela e estrito cumprimento do dever legal de não convalidar situações ilegítimas, protegendo o equilíbrio atuarial do regime.

Por fim, a defesa aponta o que considera uma contradição lógica fundamental no relatório da fiscalização. Questiona como o Tribunal de Contas pode, ao mesmo tempo, reconhecer a inconstitucionalidade do provimento do cargo e exigir que os salários de contribuição desse mesmo vínculo nulo sejam computados para o cálculo da aposentadoria. Além disso, argumenta que a proposta da fiscalização de modular os efeitos, utilizando o tempo de contribuição com base na remuneração do cargo anterior, representa uma usurpação de competência, pois a atribuição de modular os efeitos de uma decisão de inconstitucionalidade é exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Com base nesses fundamentos, o Instituto requer o reconhecimento da legalidade de sua conduta e o arquivamento das irregularidades apontadas.

Os autos tramitaram regimentalmente pelo d. Ministério Público de Contas (eventos 64.1).

É o relatório.

DECISÃO

Em exame a aposentadoria por idade concedida no exercício de 2024 à servidora Maria Angélica Bento Porte pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Municipais de Itupeva, conforme planilha SisCAA acostada no evento 16.2.

A servidora adimpliu os requisitos de idade e tempo de contribuição, aptos a conferir-lhe o direito à aposentação.

A controvérsia única reside na legalidade do cálculo dos proventos, que desconsiderou o período contributivo e as respectivas contribuições realizadas após o reenquadramento da servidora do cargo de Educador Infantil para o de Professor de Desenvolvimento Infantil, ato este efetivado pela Portaria Municipal nº 10.182/2023, com base na Lei Complementar Municipal nº 535/2023.

A zelosa Fiscalização (UR-03) apontou a ilegalidade do ato, por entender que a transposição de cargos burla a regra do concurso público (art. 37, II, da CF), mas propôs o recálculo dos proventos para incluir todo o período trabalhado, limitando, contudo, os salários de contribuição do período controverso aos valores do cargo anterior (Educador Infantil).

O Instituto de Previdência, por sua vez, defende a regularidade do ato, sustentando que, ao reconhecer a inconstitucionalidade da transposição, agiu corretamente ao expurgar do cálculo os efeitos de um ato nulo, a fim de proteger o erário e o equilíbrio atuarial do regime.

Feitas essas considerações, passo à análise do mérito.

A Lei Complementar Municipal n.º 535/2023 alterou a nomenclatura de Educador Infantil para Professor de Desenvolvimento Infantil, e o removeu da carreira de apoio ao magistério para inseri-lo como parte da classe docente do quadro do Magistério, trazendo como requisitos de nível médio a formação em Técnico em Magistério (classe G) ou de nível superior, com formação em pedagogia (classe H).

A despeito da presunção de constitucionalidade das leis, a transposição de um cargo de apoio para a carreira docente, sem a prévia aprovação em concurso público específico, como operada pela Lei Complementar nº 535/2023, viola o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, e contraria frontalmente a Súmula Vinculante nº 43[1] e a pacífica jurisprudência do STF[2] e de precedentes do TJSP.

Diante desse cenário, o Instituto de Previdência desconsiderou as contribuições recolhidas após o reenquadramento para o cargo de Professor de Desenvolvimento Infantil, evitando a concessão de um benefício com base em um ato administrativo potencialmente nulo. Essa medida visou proteger o equilíbrio atuarial do regime e prevenir a consolidação de direitos sobre um vínculo jurídico viciado em sua origem.

No tocante à exclusão das contribuições previdenciárias efetivamente recolhidas no período laborado no cargo de Professor, friso que que permanece a controvérsia sobre exclusão deste tempo e respectivas contribuições para efeito da média paro o cálculo do RMI – Renda Mensal Inicial.

Portanto, cabe alertar a segurada que a exclusão deste período controverso pode ter vindo em seu desfavor.

Nunca é demais lembrar que a segurada anuiu com a forma de cálculo empregada.

Assim, em sede de controle externo, não se vislumbram óbices ao registro do ato concessório.

Nessa conformidade, e com fundamento no inciso III, do artigo 33, da Constituição Estadual, e na Resolução nº 02/2021 deste Tribunal, JULGO LEGAL o ato concessório de aposentadoria em exame e determino o consequente registro, nos termos do inciso VI do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Registro que, nos termos da Resolução nº 01/2011, a Origem e demais mencionados poderão ter acesso aos autos no Sistema de processo Eletrônico- e-TCESP, na página www4.tce.sp.gov.br/etcesp/processo-eletronico, mediante regular cadastramento.

Publique-se por extrato.

1. Ao cartório para certificar o trânsito em julgado.

2. Ao DSF-2.1 para registro e demais providências cabíveis.

3. Após, ao arquivo.  

São Paulo, 08 de Julho de 2025.

ANTONIO CARLOS DOS SANTOS

CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR