TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SIDNEY ESTANISLAU BERALDO (11) 3292-3531 (11) 3292-3368 - gcseb@tce.sp.gov.br

1. RELATÓRIO

1.1 Versam os autos sobre o Contrato nº 032/2018[1], de 29-06-18, celebrado entre a PREFEITURA MUNICIPAL DE IPEÚNA e CONSTRUTORA ALPHA VITÓRIA LTDA., objetivando a execução da obra de construção da Creche "Jardim das Orquídeas", na Rua Luiz Leme de Andrade n° 365, com prazos de vigência e execução de oito meses[2], no valor de R$ 2.005.637,02.

Em exame, ainda, o acompanhamento da execução contratual[3], os termos de recebimento provisório (de 19-03-21) e definitivo[4] (de 02-09-22) e os seguintes atos:

1.2 O ajuste decorreu da Concorrência n° 002/2018, do tipo menor preço global e com aplicação da Lei nº 8.666/93, com valor orçado em R$ 2.087.657,09, cujo edital foi publicado em 28-04-18 no Diário Oficial do Estado e em jornais de grande circulação e de divulgação regional e em 30-04-18 no Diário Oficial da União, com sessão pública marcada para o dia 07-06-18.

O certame contou com a participação de um proponente regularmente habilitado e classificado. Não houve interposição de recurso.

O objeto foi adjudicado à ora contratada e a licitação homologada pela autoridade competente.

1.3 As partes se deram por cientes da remessa do termo contratual e aditivos a esta Corte e notificadas a acompanhar os trâmites do processo por meio de publicações na imprensa oficial.

1.4 Na instrução da licitação e do contrato[5], a Fiscalização apontou possível restrição de competitividade em virtude de:

a.1) exigência de visita técnica (item 4.4 do edital; evento 1.13), tendo em vista que a obra tem por base um projeto-padrão fornecido pelo Governo federal para as obras financiadas pelo FNDE;

a.2) cláusula de que os preços seriam irreajustáveis (item 11.1; evento 1.14), contrariando o disposto no artigo 40, XI, da Lei nº 8.666/93;

a.3) exigência de atestado de desempenho anterior, como requisito de qualificação operacional, em percentual superior ao previsto na Súmula nº 24 do TCESP.

Quanto aos termos aditivos[6], entendeu comprometidos pelo princípio da acessoriedade, e ainda anotou:

b.1) Termo Aditivo n° 011/2019:

- documentos encaminhados de forma intempestiva, em afronta ao artigo 82 da Instrução Normativa nº 02/2016;

- alegação genérica da ocorrência de chuvas como “fato imprevisível” para justificar a prorrogação do prazo de vigência;

- ausência de análise prévia ao procedimento licitatório acerca da viabilidade do projeto do FNDE ou da necessidade de adaptações.

b.2) Termo Aditivo n° 016/2020:

- ausência de demonstração quanto ao atraso no repasse de recursos federais para justificar a prorrogação do prazo de vigência.

b.3) Termo Aditivo n° 064/2020:

- alegação genérica da ocorrência de chuvas como “fato imprevisível” para justificar a prorrogação do prazo de vigência.

Durante o acompanhamento da execução contratual[7] foram realizadas sete inspeções.

Atinente à primeira visita, em 22-03-19, consignou a ausência das Anotações de Responsabilidade Técnica (ART’s) dos responsáveis pela fiscalização da obra e pela elaboração de eventuais projetos executivos da obra, além da falta da placa de identificação do objeto em local visível e a desatualização do cronograma físico-financeiro.

Na segunda visita, em 04-09-19, reportou a impossibilidade de identificação do percentual de conclusão da obra pelo cronograma físico-financeiro.

Em decorrência da pandemia de COVID 19, a partir do terceiro relatório, de 16-04-20, este sem verificação de impropriedades, as inspeções passaram a ser realizadas de forma remota.

Teceu apontamentos no quinto relatório, de 23-04-21, indicando paralisação da obra em aproximadamente um ano e cronograma físico-financeiro sem data de previsão de conclusão do objeto. No sexto relatório, de 19-11-21, noticiou sobre a ausência de recebimento definitivo e a constatação de irregularidades na execução do objeto.

Na fase final do acompanhamento, em 11-11-22, anotou que a contratada solucionou as falhas de execução e que foi encaminhado o Termo de Recebimento Definitivo[8], acerca do qual

Em relação ao Termo de Recebimento Definitivo, registrou os seguintes desacertos:

- ausência de assinatura da contratada, em oposição ao disciplinado pelo artigo 73, I, “b”, da Lei 8.666/93;

- ausência de envio do Termo de Ciência e Notificação no modelo estabelecido pelas Instruções nº 01/20, atualizadas pela Resolução nº 11/21;

- pendência quanto ao pagamento de parcela, porém a própria Administração também informa que não há pendências administrativas com relação ao referido contrato;

- ausência de indicação, de forma expressa, da existência ou não de pendências, reajustamentos ou acertos de qualquer natureza, conforme exige o artigo 107, I, das Instruções 01/2020 deste Tribunal, vigentes à época;

- ausência de comunicação da contratada quanto ao término da obra, em descumprimento ao artigo 107, II, das Instruções TCESP nº 01/2020, vigentes à época;

- encaminhamento intempestivo, em inobservância ao parágrafo único do artigo 107 das Instruções TCESP n° 01/2020, vigentes à época e ao estabelecido no parágrafo 3º, artigo 73, da Lei 8.666/93.

1.5 Regularmente notificadas as partes, a Prefeitura apresentou justificativas e documentos[9].

Quanto à visita técnica, informou que o intuito era dissipar qualquer situação de dúvida na execução do objeto, bem como possibilitar a participação de empresas que não estivessem habituadas a trabalhar em parceria com órgãos públicos. Frisou que não houve infringência à Súmula n° 39 do TCESP, posto que não delimitou o período de visita técnica.

Esclareceu que a cláusula segundo a qual os preços seriam irreajustáveis foi estabelecida em virtude do curto prazo de vigência do ajuste, de apenas oito meses, não atingindo o período de 12 meses, para a concessão de possível reajuste.

Sobre o percentual superior ao previsto na Súmula nº 24 do TCESP para comprovação de qualificação técnico-operacional, observou que o orçamento estimativo da obra previu 3.473,34 m² de emboço, que restam devidamente comprovados, através da somatória dos itens 9.1.2, 9.1.3, 9.2.2 e 9.3.2. Rememorou que o edital exigiu como parcela de maior relevância, a comprovação de qualificação operacional na realização de 1.700,00 m² de emboço, correspondendo, portanto, a 48,94% do previsto para a obra.

Acerca das anotações da execução contratual, destacou que a obra não ficou paralisada, mas sim que houve atraso na sua conclusão, razão pela qual foram realizados os aditamentos, e o recebimento definitivo não ocorreu devido a necessidade de correções.

1.6 Instado, o Setor de Engenharia da Assessoria Técnico-Jurídica - ATJ[10] constatou relevantes imperfeições de natureza técnica como, por exemplo, instrumento convocatório potencialmente restrito e orçamento básico parcialmente defectivo.

Destacou que as composições de custos dos itens, cuja fonte encontra-se intitulada “CPU” (Composição de Preços Unitários), não foram detalhadas adequadamente quanto a origem dos elementos referentes à “mão de obra” bem como “materiais”. Recomendou à Prefeitura maior prudência no que diz respeito ao seu processo de planejamento orçamentário; com vistas a minimizar possíveis adversidades nas contratações futuras, como, por exemplo, falhas de precificação, fuga de potenciais interessados ou equívocos na elaboração de propostas pelos próprios licitantes.

Quanto à visita técnica, entende que, para que tal exigência seja legal, é imprescindível a demonstração, pela Administração Pública, da indispensabilidade de sua realização para a adequada execução do contrato. Esse raciocínio está em perfeita consonância com o disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Assim sendo, deliberou pela inconveniência da exigência do instrumento convocatório.

Em relação aos preços serem irreajustáveis, observou que o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão no ato convocatório, visto que tem raiz constitucional. Assim, opinou pela ineficácia cláusula “11.1” do edital, com recomendação à Administração para maior atenção no que diz respeito ao planejamento e confecção do documento editalício, com vistas a evitar eventuais advertências deste Tribunal e até mesmo minimizar possíveis adversidades nas contratações futuras.

No tocante às exigências concernentes à parcela de maior relevância, consignou que as justificativas apresentadas pela Prefeitura revelaram-se compatíveis com os valores exigidos no edital, e assim, possuem amparo legal.

Atinente à execução contratual pontuou que houve significativas incorreções. Por parte da Prefeitura, foram equívocos de planejamento (quanto ao pagamento), de monitoramento da execução dos serviços e realização de medições. Já por parte da Contratada, notou nítido desrespeito à cláusula 4.2.1 do ajuste.

Ressaltou a ausência de provas de que os vícios construtivos foram efetivamente sanados e a lentidão na entrega das obras.

Por seu turno, a Unidade de Economia concluiu que a ausência de competição verificada no certame pode ter frustrado a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.

Assim, manifestaram-se pelo comprometimento da matéria.

1.7 Novamente notificados os interessados, o Executivo carreou aos autos novos esclarecimentos.

1.8 O Ministério Público de Contas – MPC[11] obteve vista regimental dos autos, nos termos do artigo 1°, § 5°, do Ato Normativo n° 006/14 - PGC, publicado no D.O.E. de 08-02-14, restituindo-os para prosseguimento.

É o relatório.

2. DECISÃO

2.1 Vejo que a matéria não se encontra em condições de ser aprovada por este Tribunal, tendo em vista os relevantes desacertos verificados que comprometem a legalidade, a eficiência da gestão pública e o desenvolvimento de políticas públicas voltadas à educação para a primeira infância.

2.2 De início, afasto o apontamento referente ao requisito de qualificação operacional em percentual superior ao previsto na Súmula nº 24 do TCESP, em vista dos esclarecimentos prestados pela Administração.

Quanto à cláusula de que os preços seriam irreajustáveis, filio-me à manifestação da Assessoria Técnica e relevo o desacerto. Nesse sentido, cabe realizar as mesmas considerações que fiz quando do julgamento[12] do TC-006697.989.23, consoante seguinte excerto:

Com efeito, procedente a crítica relacionada à ausência de previsão contratual dos critérios de reajuste dos preços no caso de extensão do lapso contratual, haja vista que o artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93, estabelece de maneira cogente que referida previsão deverá constar do ajuste.

Nada obstante, uma vez ultrapassado o prazo de um ano, o reajuste passa a ser devido, independentemente da previsão contratual, porquanto a garantia à manutenção do equilíbrio da equação econômico-financeira dos contratos públicos tem assento constitucional (conforme previsão do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal) e infraconstitucional, consoante disciplina do artigo 3º da Lei nº 10.192/01 c.c. o citado inciso III do artigo 55 da antiga Lei de Licitações.

Sem prejuízo do entendimento exposto, recomendo à Administração para que, doravante, visando à preservação da equação econômico-financeira, evidencie as regras de reajuste nos editais e nos contratos, evitando qualquer relativização sobre a possibilidade de sua incidência, em homenagem ao princípio da transparência e futura observância aos artigos 25, § 7° e § 8º, e 92, incisos V e X, da Lei nº 14.133/21.

2.3 Entretanto, não merece o mesmo tratamento a restrição contida no instrumento convocatório quanto à visita técnica, afrontando, a um só tempo, os princípios da isonomia e da competitividade e prejudicando a seleção da proposta mais vantajosa ao interesse público, em violação ao disposto no caput e no artigo 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93.

Embora o objeto seja de baixa complexidade técnica — construção de unidade escolar com base em projeto padrão —, o certame obteve a participação de apenas uma licitante a despeito de o respectivo segmento de mercado contar com a atuação de elevado número de empresas.

Nesse cenário, a previsão de visita técnica obrigatória, embora possibilite que as licitantes tomem conhecimento do local da execução dos serviços, nos termos do artigo 30, III, da Lei nº 8.666/93, a diligência deve guardar pertinência com a natureza ou complexidade do objeto licitado e estar justificada tecnicamente, a fim de amparar sua imprescindibilidade.

No caso em exame, o objeto licitado teve por base um projeto-padrão fornecido pelo Governo federal para as obras financiadas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE. Destarte, como não vieram aos autos esclarecimentos suficientes sobre a imprescindibilidade de sua realização compulsória, a exigência acima mencionada mostrou-se desarrazoada e acabou por dificultar a participação de interessadas.

Assim, deveria ter a Municipalidade previsto no instrumento convocatório a possibilidade de as licitantes optarem por visitar o local da prestação do serviço ou fornecer declaração de seu conhecimento e assunção dos respectivos riscos, de forma a ampliar o universo dos participantes.

Além disso, não se verificou justificativa satisfatória para a falha identificada no orçamento básico, o qual, em determinados itens, indicou como fonte de pesquisa a denominada “CPU” (Composição de Preços Unitários), sem, contudo, apresentar de forma adequada a discriminação dos custos relativos à mão de obra e aos materiais. Tal omissão compromete a transparência e a precisão necessárias, dificultando a formulação de propostas por parte dos eventuais licitantes.

2.4 Da mesma forma, os vícios que fulminam a licitação e o contrato refletiram sobre os termos aditivos, já que são partes acessórias e dependentes do principal, consoante jurisprudência pacífica da Casa, da qual reproduzo fragmento do voto proferido, sob minha relatoria, no âmbito dos processos TC-018204.989.22-2 e TC-018344.989.22-3:

Acerca do assunto, transcrevo abaixo trechos relevantes da decisão proferida por este E. Tribunal Pleno, sob a relatoria da Conselheira Cristiana de Castro Moraes, nos processos TC-012306.989.18, TC-012308.989.18 e TC-012311.989.18:

A decretação de irregularidade da licitação e do contrato original se estende aos aditamentos, uma vez que são acessórios da avença primitiva, não podendo dela ser desvinculados.

A jurisprudência, em condições análogas à vertente, é densa, a propósito do decidido nos TC-218/003/11, TC-166/003/11, TC-1165/008/09, TC-36398/026/09, TC-2018/003/07, TC-11898/026/08, TC-34073/026/08, TC-1390/009/08, TC-1561/007/08, TC-3688/026/08, TC-325/010/07 e TC-000554/002/07.

Anoto que é incabível a análise autônoma dos aditivos, vez que são extensões do pacto inicial, devendo ter o mesmo destino do que aquele, que foi considerado irregular em 1ª e 2ª instâncias.

A alegada presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública e o fato de serem anteriores à reprovação do certame e Contrato principal não implicam em regularidade dos aditamentos. Dessa forma, considerando a natureza das decisões proferidas por esta Corte de Contas, a superveniente declaração de irregularidade da avença originária estende-se àquelas que lhe são acessórias.

Os julgados da Corte são fartos ao defenderem a irrelevância do momento da celebração destes termos aditivos, valendo aqui lembrar decisão proferida nos autos do TC-2018/003/076 (relator Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues) de que ‘qualquer argumento no sentido da presunção de legitimidade dos aditivos porque celebrados em momento anterior ao julgamento, pela Corte, de irregularidade da licitação e contrato, presta-se apenas para efeitos de apuração das devidas responsabilidades, não para formação de juízo de ilegalidade, especialmente dos acessórios...’.

Trago à colação trecho de interesse, no sentido de que a aplicação do aludido princípio independe do momento em que os aditivos foram celebrados, se antes ou depois do julgamento do contrato antecedente, posto que, consoante o v. voto do Eminente Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga, em sessão da Segunda Câmara, de 08/05/2012 (TC-4827/026/08), ‘a decisão do Tribunal de Contas não é constitutiva da irregularidade; apenas a declara’.

(TC-018204.989.22-2 e TC-018344.989.22-3 – Pleno, sessão de 3011/22, sob minha relatoria. Trânsito em julgado em 31/01/23).

Ademais, os instrumentos acessórios também estão maculados pela ausência de comprovações das justificativas para o acréscimo do prazo em 25 meses, o triplo do período estipulado originalmente.

Ressalta-se a alegação para prorrogação constante no 1° Aditivo, que também modificou itens ou quantidades de serviços não previstos no contrato em 10,36%, totalizando R$ 207.828,32.

De acordo com a contratada, as alterações alargaram o cronograma físico do ajuste, sendo que algumas foram constatadas no decorrer da obra, enquanto os itens de fundação e implantação eram de conhecimento das partes[13]:

o aditamento de itens ou quantidades de serviços não previstos no contrato, também deverá prever uma demanda no prazo do cronograma físico do contrato, pois, as divergências entre os projetos, planilhas e memorial descritivo, proveniente de convênio com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE do Governo Federal foram encontradas no decorrer da obra, enquanto os itens de fundação e implantação eram de conhecimento das partes. (grifo meu).

Do valor total aditado, observa-se que 35,71%[14] corresponde ao item “fundações”, o que se pode constatar que não houve uma análise prévia acerca das necessidades de adaptação do projeto original do FNDE, como já anotado pela Fiscalização e não justificado pelas partes.

2.5 Quanto à execução contratual, ainda que na última inspeção a Fiscalização tenha verificado a conclusão do objeto, entendo que o respectivo acompanhamento não pode ser conhecido, eis que, o prazo de vigência inicialmente estabelecido em oito meses, foi extrapolado de forma significativa, sendo mais que triplicado, sem a devida comprovação das justificativas alegadas.

O instrumento previa a conclusão do objeto até o mês de março de 2019. Todavia, somente em março de 2021 — transcorridos aproximadamente 33 meses do início da execução — foi emitido o Termo de Recebimento Provisório[15]. Tal dilação revela, por si só, a ineficiência na condução contratual.

Sem embargo, no mês de maio de 2021, foram constatadas falhas de execução e a contratada foi notificada extrajudicialmente para que efetuasse os reparos indicados.

Ato contínuo, novas inconformidades foram identificadas em julho do mesmo ano. Somente após a execução dos reparos necessários é que foi possível a emissão do Termo de Recebimento Definitivo, em 02-09-22.

Além da morosidade da execução do ajuste que culminou no período aproximado de três anos, as correções prolongaram a entrega definitiva da obra em mais um ano e meio, o que milita em desfavor das partes, além de denotar a fragilidade da atuação fiscalizatória da Administração, comprometendo a eficiência e a efetividade do contrato administrativo celebrado.

As consequências desse cenário ultrapassam a esfera econômica, uma vez que os atrasos inviabilizaram o uso tempestivo da obra para a finalidade pública a que se destinava, qual seja, a promoção da educação infantil. Tal frustração atingiu diretamente políticas públicas essenciais, cujo impacto negativo é de difícil mensuração.

Outrossim, os desacertos referentes a não apresentação das Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) violam o artigo 1º da Lei nº 6.496/77[16]. Nesse contexto, interessante rememorar o esclarecedor posicionamento do e. Conselheiro Substituto - Auditor Alexandre Manir Figueiredo Sarquis em sentença[17] proferida em 12-06-19 (TC-05450.989.18-1), da qual transcrevo o excerto abaixo:

Válido destacar que a ART é o instrumento, instituído pela Lei Federal n° 6.496/77 e regulamentada pela Resolução nº 1.025/09, do Confea, que – por meio de seu registro nos Creas –, define (para os efeitos legais) a autoria e os limites da responsabilidade técnica das execuções de obras, prestações de quaisquer serviços e desempenho de cargo ou função dos profissionais de Engenharia, Agronomia, Geologia, Geografia, Meteorologia, Tecnólogos e Técnicos de Nível Médio. Por essa Lei, todo contrato, escrito ou verbal, pertinente às referidas atividades nessas áreas, fica sujeito à Anotação de Responsabilidade Técnica, sendo a segurança do vínculo contratual e legal do consumidor.

2.6 Por sua vez, o termo de recebimento definitivo atestou a execução da obra em conformidade com as condições contratuais.

As anotações referentes ao descumprimento ao artigo 73 da Lei n° 8.666/93 e às Instruções deste Tribunal não possuem gravidade suficiente para condenar a matéria. Entretanto, recomendo à Administração que observe, futuramente, as disposições quanto ao recebimento definitivo de obras e serviços da Nova Lei de Licitações e Contratos, notadamente ao artigo 140, e das Instruções vigentes nas futuras contratações.

2.7 Ante o exposto, julgo irregulares a licitação, o contrato, os termos aditivos e a execução contratual, bem como ilegais os atos determinativos das despesas decorrentes, com acionamento dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar estadual nº 709/93, devendo a Administração, no prazo de 60 (sessenta) dias, dar ciência a este Tribunal das medidas adotadas em face do julgamento desfavorável.

Não obstante, conheço dos termos de recebimento provisório e definitivo, sem prejuízo das recomendações consignadas no corpo da decisão.

Por fim, esclareço que, tratando-se de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para:

a) aguardar o prazo recursal e, se não interposto recurso, certificar o trânsito em julgado;

b) oficiar à Câmara e à Prefeitura para as providências pertinentes, nos termos dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar estadual nº 709/93;

c) após, ao arquivo.

GCSEB, 30 de junho de 2025.