TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO  GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP - Internet: http://www.tce.sp.gov.br

S E N T E N Ç A

EMENTA: REPASSES PÚBLICOS AO TERCEIRO SETOR - TERMO DE PARCERIA - EXECUÇÃO DE PROJETO SOCIOESPORTIVO - FALHAS NO PLANEJAMENTO - INEXISTÊNCIA DE ESTUDOS PRELIMINARES - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA VANTAJOSIDADE DA PARCERIA - AUSÊNCIA DE REGULAMENTO PRÓPRIO DE COMPRAS PELA OSCIP - JUSTIFICATIVAS ACOLHIDAS, COM RESSALVAS - INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO - APLICAÇÃO DOS ARTS. 20 E 21 DA LINDB - RECOMENDAÇÕES. ADVERTÊNCIA QUANTO À REINCIDÊNCIA. - DEMAIS FALHAS SANEADAS - JULGAMENTO PELA REGULARIDADE, COM RESSALVAS E RECOMENDAÇÕES.

RELATÓRIO

Cuidam os autos da análise de parceria firmada entre a Prefeitura Municipal de São Sebastião e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, o Instituto Obi, por meio do Termo de Parceria nº 001/2021, submetida a exame desta Corte de Contas em razão do art. 2º, XVII, da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Até o presente momento, foram autuados em conjunto os seguintes feitos:

1. TC-023513.989.24-4 (Autos Principais): Exame do Termo de Parceria nº 001/2021, assinado em 28 de junho de 2021;
2. TC-024801.989.24-5: Prestação de contas do exercício de 2024 – em trâmite;
3. TC-001170.989.25-5: Exame do 1º Termo Aditivo da Parceria, assinado em 30/06/2022 - em trâmite;
4. TC-001172.989.25-3: Exame do 2º Termo Aditivo da Parceria, assinado em 30/11/2022 - em trâmite;
5. TC-001179.989.25-6: Exame do 3º Termo Aditivo da Parceria, assinado em 30/06/2022 - em trâmite;
6. TC-001179.989.25-6: Exame do 4º Termo Aditivo da Parceria, assinado em 11/03/2024 - em trâmite;
7. TC-10209.989.25-0: Prestação de contas do exercício de 2021 – em trâmite;
8. TC-10211.989.25-6: Prestação de contas do exercício de 2022 – em trâmite; e
9. TC-10212.989.25-5: Prestação de contas do exercício de 2023 – em trâmite.

Em análise, nos presentes autos, o Termo de Parceria nº 001/2021, assinado em 28 de junho de 2021 (evento 1.17), celebrado com fundamento na Lei Federal nº 9.790/99 e no Decreto nº 3.100/99.

O ajuste original estipulou a vigência de 01/07/2021 a 30/06/2022 e o repasse de R$ 1.171.178,00, com recursos oriundos do Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (FUMCAD), cujos desembolsos foram programados em três parcelas. A parceria teve por objeto a execução do Projeto "Vencedores", selecionado por meio do Edital FUMCAD 2021 (evento 1.3), com a finalidade de promover, por meio de ações contínuas de esporte, educação e meio ambiente, o desenvolvimento de 1.386 crianças e adolescentes, com idades entre 8 e 21 anos, residentes em regiões socialmente vulneráveis do Município de São Sebastião.

A instrução da matéria (evento 30.1), a cargo da Unidade Regional de São José dos Campos (UR-07), registrou as seguintes ocorrências:

Planejamento e Seleção:

- Ausência de estudos técnicos prévios e de demonstrativo de custos por parte do Poder Público que fundamentassem as metas e o orçamento da parceria;

- Inexistência de demonstração objetiva da vantajosidade na execução do objeto por meio do terceiro setor;

- Falta de transparência no processo de seleção, com informações insuficientes no sítio eletrônico da Prefeitura e ausência da devida homologação do concurso;

Qualificação da OSCIP e Instrumentos de Controle:

- Não apresentação do Regulamento de Compras e Contratações da entidade;

- Ausência de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista da OSCIP à época da celebração;

Formalização e Publicidade da Parceria:

- Ausência da Nota de Empenho (NE) nos autos; e

- Publicidade deficiente, visto que a entidade não possuía sítio eletrônico institucional.

Diante dos achados da equipe técnica, foram expedidas notificações aos interessados, com abertura de prazo para apresentação de justificativas (evento 33.1). DOE-TCESP de 23/01/2025.

O Ex-Prefeito Municipal, Sr. Felipe Augusto, apresentou defesa e documentos (evento 75), aduzindo, em síntese, que:

- A Lei nº 9.790/99, que rege as parcerias com OSCIPs, não exige estudo técnico preliminar nos moldes da Lei de Licitações;

- Quanto ao Regulamento de Compras, sustentou que sua ausência não invalidava a parceria, pois os gastos foram detalhados no Plano de Trabalho e a irregularidade formal deveria ser ponderada à luz da LINDB, afastando-se a alegação de dolo ou má-fé;

- As Certidões de Regularidade Fiscal e Trabalhista, bem como a Nota de Empenho, o Edital e os demais documentos do processo de seleção, foram devidamente juntados aos autos com a defesa;

- Os custos da parceria foram definidos com base em dados históricos e detalhados no Plano de Trabalho, sendo os recursos oriundos do FUMCAD (captação privada), e não do Tesouro Municipal;

- A vantajosidade da parceria estaria demonstrada em sua substância, pela execução eficiente do objeto a um custo inferior ao que seria despendido pela Administração, e pelo rigoroso acompanhamento da execução; e

- Todos os atos foram devidamente publicados, garantindo a transparência do ajuste.

Ao final, requereu o reconhecimento da regularidade da parceria e que eventuais falhas fossem tratadas como recomendações, dada a ausência de dolo, má-fé ou prejuízo ao erário.

A Prefeitura Municipal de São Sebastião, por intermédio de seus Procuradores, apresentou justificativas e documentos nos autos (evento 77).

Em relação à ausência de estudo preliminar, sustentou que tal exigência não seria aplicável às OSCIPs, uma vez que a Lei nº 9.790/1999, norma específica que rege esse tipo de entidade, não prevê tal obrigação. Argumentou, ainda, que a Lei nº 14.133/2021 passou a viger apenas após a publicação do edital e, portanto, não poderia ser aplicada retroativamente.

Quanto à composição dos custos, alegou que o Plano de Trabalho detalhou todas as despesas e que os recursos empregados na parceria eram provenientes da captação de verbas privadas via FUMCAD.

No que tange à vantajosidade, afirmou que a execução do objeto foi plenamente alcançada, conforme indicavam os relatórios de monitoramento.

A respeito do Regulamento de Compras da entidade, admitiu a falha formal, porém sustentou que a execução foi viabilizada pelo Plano de Trabalho e pelo Plano de Aplicação Financeira, destacando a inexistência de dolo, má-fé ou prejuízo ao erário.

Sobre a regularidade fiscal e trabalhista da OSCIP, informou que as certidões foram devidamente apresentadas, juntando, em complemento, a Nota de Empenho nº 4320/2021.

O Instituto Obi, por seu turno, acostou justificativas e documentos complementares (evento 103).

Aduziu que a proposta técnica apresentada pela entidade continha elementos suficientes para demonstrar a viabilidade da parceria e que diversas das falhas apontadas seriam de responsabilidade exclusiva da Prefeitura.

Quanto a sua atuação, alegou que possuía plena regularidade documental e que as metas pactuadas foram integralmente cumpridas.

No tocante à transparência, informou que, embora não possuísse portal eletrônico próprio, todas as ações foram divulgadas em redes sociais.

Por fim, requereu o afastamento de sua responsabilidade quanto às irregularidades imputáveis exclusivamente ao ente público.

Em razão dos novos documentos, o processo retornou à Unidade de Instrução (evento 107).

A Fiscalização, então, elaborou Relatório complementar (evento 138.1), no qual deu por saneadas as falhas relativas às Certidões de Regularidade, à Nota de Empenho e ao rateio de despesas. Registrou, entretanto, que remanesciam as seguintes irregularidades:

i) Ausência de Estudo Preliminar do Órgão Concedente que comprovasse a vantajosidade da parceria; e

ii) Ausência de Regulamento de Compras e Contratações da OSCIP.

Proferido novo despacho, reabriu-se o prazo para que as partes apresentassem novas justificativas (evento 142.1).

O Ex-Prefeito e a Prefeitura encaminharam justificativas complementares (eventos 169 e 172), reiterando que não se aplicava a exigência de estudo técnico preliminar às parcerias com OSCIPs, regidas por lei própria e celebradas antes da vigência da Lei nº 14.133/21.

Invocaram o princípio da razoabilidade e precedentes jurisprudenciais para que as falhas formais, desacompanhadas de dano ou má-fé, fossem convertidas em recomendações.

Encaminhados os autos ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica (evento 181).

É o relatório.

DECISÃO

Em julgamento, o Termo de Parceria nº 01/2021, de 28 de junho de 2021, firmado entre a Prefeitura Municipal de São Sebastião e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, denominada Instituto Obi.

A prestação de contas do exercício de 2021, autuada no processo TC-010209.989.25-0, encontra-se em fase de instrução e, portanto, não é abrangida pelos termos desta sentença.

Na instrução da matéria, realizada pela unidade técnica de Fiscalização, foram observadas as Instruções vigentes e os protocolos estabelecidos por esta E. Corte de Contas.

As partes, os responsáveis e demais interessados foram regularmente notificados para apresentar justificativas, a fim de assegurar a ampla defesa e o contraditório.

Pois bem, passo à análise dos apontamentos.

As impropriedades anotadas quanto ao planejamento podem, neste momento, ser relevadas com ressalvas.

A Lei Federal nº 9.790/99 não traz a previsão expressa da necessidade de "estudo prévio", "estudo técnico preliminar" ou "estudo de viabilidade" como requisitos formais para a celebração do instrumento. Contudo, isso não implica a dispensa de um planejamento rigoroso em razão do princípio da eficiência e da necessidade de se justificar a vantajosidade da parceria.

A jurisprudência e a doutrina destacam a adoção dos princípios norteadores e, por analogia ou como melhor prática, de exigências mais rigorosas da Lei nº 13.019/14 para todas as parcerias com o terceiro setor.

Nesse sentido, dispõe o “Manual de Repasses Públicos ao Terceiro Setor” desta E. Corte de Contas, publicado em 27/01/2023^[1]:

“6. REPASSE DE RECURSOS PÚBLICOS AO TERCEIRO SETOR

O fortalecimento do Terceiro Setor nos dias atuais está diretamente ligado à expansão e qualificação de suas atividades; das ações que implicam na produção e disseminação de informações sobre o que é e o que faz, e neste sentido, as condições defendidas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo foram confirmadas no regime jurídico da LF nº 13.019/2014 e alterações, regulamentada, na esfera Federal, pelo Decreto Federal 8.726/2016 e no Estado de São Paulo pelo Decreto Estadual nº 61.981/2016.

[...]

Todavia, independentemente da forma legal de fazer chegar os recursos às entidades qualificadas, é o efetivo planejamento do repasse e a elaboração de um competente plano de trabalho que vão determinar o sucesso da parceria Poder Público versus Entidades sem fins lucrativos – na realização de atividades que, em princípio, deveriam ser realizadas apenas pelo primeiro.

[...]

A propósito destacamos alguns preceitos:

- O valor do repasse só pode contemplar o custo efetivo para atendimento das demandas e cumprimento das metas;

- O Poder Público deve calcular o custo per capita do atendimento e repassar verbas de acordo com o volume previsto para atendimentos/realizações, cujos preços sejam compatíveis com os do mercado e/ou os fixados setorialmente;

- A entidade não pode ser ‘sustentada’ pelo Poder Público;

- O valor dos repasses presta-se, tão somente, a custear os serviços públicos por ela assumidos e realizados;

- Na fase de planejamento do repasse, que deve necessariamente anteceder a celebração do ajuste (Convênio, Contrato de Gestão, Termo de Parceria, Termo de Colaboração ou de Fomento) e, mesmo antes da elaboração da lei que aprova o repasse (Auxílio, Subvenção ou Contribuição), o Poder Público deve avaliar e efetivamente demonstrar, por meio de relatório circunstanciado no processo próprio, as vantagens econômicas da delegação das atividades às entidades. A Administração deve comparar os custos e demais recursos que estão sendo previstos para desenvolver a atividade a ser delegada, com aqueles que utilizariam se as mesmas atividades fossem realizadas diretamente, por sua própria estrutura, devendo, para tanto, ter como parâmetro as séries históricas das mesmas atividades realizadas por suas unidades, conforme o caso;

- Quando não houver experiência anterior que possa servir à comparação, deve o Poder público efetuar pesquisas de composição dos valores e recursos envolvidos, destinadas a comprovar o benefício da decisão de repassar os recursos;

- O que importa e valida a parceria é a comprovação de que, aquele momento e sob aquelas circunstâncias, obter o serviço de forma indireta é o que representa a maior vantagem (não necessariamente financeira) para a Administração.” (g.n.)

Portanto, a Administração Pública deve motivar, de forma circunstanciada, a opção pela execução indireta da atividade mediante parceria com entidade privada, em detrimento da realização direta por sua própria estrutura. Essa justificativa, devidamente instruída por documentação técnica e financeira compatível, precisa integrar o processo administrativo de formalização do ajuste, uma vez que a terceirização de atividade pública implica, por definição, a mitigação do controle direto sobre a aplicação dos recursos públicos.

No caso concreto, a despeito das falhas anotadas no planejamento do ajuste, entendo que elas não possuem gravidade suficiente para macular a parceria, uma vez que o Plano de Trabalho contém detalhamento suficiente dos custos.

Verifico, ainda, que a instrução atesta: i) que a escolha da OSCIP foi precedida de seleção pública (Edital FUMCAD n.º 01/2021), com publicação no Diário Oficial do Município de 01/04/2021, em atendimento aos princípios da publicidade e da legalidade; ii) o regular funcionamento da entidade, após análise do estatuto registrado em cartório, da ata de eleição da diretoria atual, e dos demais documentos, nos termos dos arts. 1º, 2º, 3º e 4º da Lei n.º 9.790/99; e iii) que a proposta técnica apresentada pela entidade foi aprovada por Comissão Técnica, vinculada ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA), com base na análise do Plano de Trabalho e nos critérios definidos no Edital.

Em outro ponto, cabe destacar a importância do Regulamento Interno de Compras e Contratações nos ajustes celebrados com entidades do Terceiro Setor, visto que representa valioso instrumento para assegurar a transparência, a objetividade e a economicidade na aplicação de recursos públicos.

Embora não estejam sujeitas às regras da Lei de Licitações (revogada Lei n.º 8.666/93 e atual Lei n.º 14.133/21), as OSCIPs devem estabelecer procedimentos próprios que garantam a seleção da proposta mais vantajosa para a entidade e, por consequência, para o interesse público, nos termos do art. 4º, I, da Lei Federal n° 9.790/99.

Assim, a importância deste regulamento deriva do fato de que as OSCIPs administram recursos e equipamentos públicos, o que torna fundamental a utilização de critérios objetivos e transparentes para a escolha de fornecedores e prestadores de serviços.

O regulamento não deve ser visto como documento meramente burocrático, mas como ferramenta de gestão que contribui para a otimização dos custos, a melhoria da qualidade dos produtos e serviços adquiridos, e a transparência nos processos decisórios.

Sobre a objeção do órgão fiscalizatório quanto à ausência do regulamento na celebração do ajuste, entendo que, neste momento, a falha pode ser excepcionalmente relevada, com ressalvas, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB^[2].

Acolho as justificativas apresentadas de que não houve apontamentos de malversação na aplicação dos recursos públicos ou de danos ao erário. Ressalto, contudo, que no exame das prestações de contas dos valores transferidos não serão admitidas aquisições ou contratações, por parte da entidade, que não estejam em conformidade com os princípios do art. 37 da Constituição Federal^[3].

Os demais apontamentos da Fiscalização foram esclarecidos e saneados ao longo da instrução processual e podem ser afastados, com recomendações.

Feitas essas considerações, RECOMENDO que:

i) nos ajustes futuros, a Administração Pública instrua o processo com estudo circunstanciado que demonstre a vantajosidade da execução indireta da atividade, em detrimento da realização direta, com base em dados comparativos de custos, nos termos do Manual desta E. Corte e da jurisprudência firmada;

ii) a OSCIP elabore, publique e observe regulamento próprio de compras e contratações, contendo critérios objetivos, impessoais e transparentes para a seleção de fornecedores e prestadores de serviços, conforme o art. 4º, I, da Lei n.º 9.790/99, e as orientações desta E. Corte de Contas; e

iii) as partes e os responsáveis observem, com maior rigor, os documentos, os prazos e a devida transparência exigidos nas Instruções vigentes deste Tribunal de Contas e no Comunicado SDG n.º 49/2020.

ADVIRTO, por fim, que a reincidência em quaisquer das falhas relevadas nesta ocasião ensejará o julgamento pela irregularidade da matéria com a aplicação das sanções cabíveis aos responsáveis, nos termos da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas.

Ante o exposto, nos termos do art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, JULGO REGULAR, com ressalvas e recomendações, o Termo de Parceria nº 001/2021, de 28/06/2021, tratado nestes autos.

A Origem e a entidade devem atentar para as ressalvas e as recomendações que constam do corpo desta decisão.

Outrossim, advirto os responsáveis de que, após o trânsito em julgado desta sentença, a reincidência das falhas ora relevadas ensejará o julgamento pela irregularidade, com eventual aplicação de sanções previstas na Lei Complementar Estadual n.º 709/93.

Excetuam-se os atos pendentes de apreciação e/ou julgamento por este Tribunal de Contas.

Registro que, nos termos da Resolução n° 01/2011, os interessados têm acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento na página: www.tce.sp.gov.br/etcesp.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório, para publicar e certificar o trânsito em julgado; e

Após, ao Arquivo.

São Paulo, 27 de Junho de 2025.

ANTONIO CARLOS DOS SANTOS

CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos no corpo da sentença, nos termos do art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, JULGO REGULAR, com ressalvas e recomendações, o Termo de Parceria n.º 01/2021, de 28/06/2021, tratado nestes autos. A Origem e a entidade devem atentar para as ressalvas e as recomendações que constam do corpo desta decisão. Outrossim, advirto os responsáveis de que, após o trânsito em julgado desta sentença, a reincidência das falhas ora relevadas ensejará o julgamento pela irregularidade, com eventual aplicação de sanções previstas na Lei Complementar Estadual n.º 709/93. Excetuam-se os atos pendentes de apreciação e/ou julgamento por este Tribunal de Contas. Registro que, nos termos da Resolução n.º 01/2011, os interessados têm acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento na página: www.tce.sp.gov.br/etcesp.  Publique-se.

São Paulo, 27 de Junho de 2025.