TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR SAMY WURMAN Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3266   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Tratam estes autos do julgamento da prestação de contas da gestão do exercício de 2023 do Saneamento Básico do Município de Mauá (SAMA).

Criada pela Lei Municipal 2.581/1994[1], a entidade é autarquia de natureza especial contida na administração indireta do município de Mauá. Em 2023, sua finalidade delimitou-se à fiscalização e regulação dos serviços concedidos de esgotamento sanitário.

A título informativo, a autarquia foi reestruturada[2] em 2024, passando a ser denominada como SAMA - Gestão de Saneamento Básico e de Serviços Concedidos de Mauá/SP, com ampliação de seu escopo de atuação para, em síntese, (i) assistir o Poder Executivo nas ações relacionadas às políticas públicas de saneamento básico e (ii) fiscalizar a execução dos serviços prestados delegados a terceiros.

Abaixo estão citados os apontamentos levados à conclusão no relatório da auditoria anual elaborado pela equipe de inspeção deste Tribunal (evento 17.32), seguidos pela síntese dos argumentos das defesas (eventos 49, 69 e 83).

Justificativas:

Afirmaram que houve vantajosidade em reestruturar a autarquia para agência reguladora dos serviços de esgotamento sanitário porque: a SAMA é essencial para garantir a prestação adequada dos serviços; seu gerenciamento é eficaz; sua fiscalização é preventiva e proativa; e porque impõe a adoção de medidas corretivas pelas concessionárias contratadas, BRK Ambiental e Companhia SABESP. Nesse contexto, ainda destacaram que novo software está aprimorando os trabalhos fiscalizatórios; que a Diretoria de Fiscalização acompanha a execução dos serviços concedidos; que a Controladoria Geral do Município os auditou em 2024 e 2025; e que são reconhecidos como relevantes pela Administração Direta e pelo Poder Legislativo, reconhecimento refletido pela promulgação da Lei 6.203/2024, a qual ampliou suas atribuições.

Justificativas:

A autarquia pugnou pela relevação porque o controle interno, assim como o restante da autarquia, foi reestruturado pelas leis de 2020, 2022 e 2024, o que impediu a implantação efetiva do setor.

O responsável pelas contas argumentou no mesmo sentido, todavia listou atividades realizadas pelo órgão de controle e encerrou informando que o relatório passou a ser quadrimestral.

Justificativas:

Afirmaram que o déficit foi previsto nas peças de planejamento de modo que haveria superávit financeiro e recursos suficientes para custear suas operações, o que se concretizou.

Justificativas:

Pugnaram pelo afastamento da falha porque seus registros só divergiram do TJSP em R$ 3,01, valor irrisório proveniente das correções dos valores.

Justificativas:

A autarquia afirmou que as alegações não procedem, invocou que o apontado não reprova contas, consoante TC-004477.989.18, e declarou entender que a escolaridade depende da dificuldade das atribuições cargo, sendo tanto a capacitação técnica, quanto o pleno conhecimento das atividades, elementos essenciais para a escolha do ocupante da vaga, “embora não haja critério objetivo na Lei exigindo formação técnica ou ensino superior”.

Expressou, assim, que nem todo cargo em comissão deve exigir de seu ocupante nível superior, como neste caso em concreto, em que os nomeados eram plenos conhecedores das incumbências, conforme comprovado pelos documentos juntados.

Enfatizou que obedeceram às leis da época, que ocorreram as reestruturações promovidas pelas Leis Municipais 6.022/2022 e 6.203/2024 e que, à data da defesa, todos os cargos em comissão preenchiam os requisitos da última Lei citada.

O responsável pelas contas expressou-se de modo similar, contudo acrescentou destaque à redução da quantidade de comissionados.

Justificativas:

Sobre a aquisição de computadores, a autarquia verberou que realizou convite seguindo todas as regras da Lei 8.666/1993, com ênfase para a fase externa conduzida por departamento de licitação próprio composto somente por servidores efetivos. Por fim, teceu comentários sobre a necessidade dos computadores novos.

O responsável pelas contas argumentou no mesmo sentido, não obstante, acrescentou que o processo licitatório foi acompanhado pelo controle interno.

Justificativas:

A autarquia informou que vem adotando providências no sentido de dar atendimento integral às recomendações, de forma que tais falhas serão regularizadas.

Findo o contraditório, o processo foi encaminhado ao Ministério Público de Contas (MPC), o qual exerceu seu direito de vista (evento 90) nos termos do Ato 006/2014 – PGC, publicado no DOE de 08/02/2014.

Os pormenores do relatório da fiscalização e das alegações de defesa encontram-se registrados nos citados eventos dos autos. Além disso, os julgamentos das prestações de contas de outros exercícios estão nas seguintes condições:

É o relatório.

DECISÃO

A prestação de contas do gestor de 2023 do Saneamento Básico do Município de Mauá (SAMA) deve ser reprovada, pois as alegações de defesa não apresentaram elementos capazes de afastar ou mitigar parte das falhas apontadas na instrução.

Do que fundamenta o juízo de irregularidade

As reincidências na inefetividade do controle interno (item A.4 c/c E.2) e nos comissionados com escolaridade incompatível com suas atribuições (item B.9.3 c/c E.2) são motivos suficientes para reprovação.

Corrobora para a condenação a antieconomicidade da aquisição de computadores por valor cerca de 16% superior à média orçada (item C.2).

Quanto às reincidências (E.2), sem a apresentação explicações hábeis a comprovar inviabilidade técnica ou legal, ou fato superveniente impedindo a adoção de correções, desatenderam-se às recomendações exaradas nas contas de 2019 e 2021, cujos trânsitos em julgado ocorreram em 01/09/22 e 30/05/23, respectivamente.

Houve, portanto, prazo suficiente para ao menos o início da adoção de ações corretivas em 2023, todavia, ocorreu omissão continuada na implementação de providências estruturais, fato que, por si só, enseja a reprovação destas contas nos termos do § 1º do art. 33 da Lei Complementar Estadual 709/1993 (precedentes TC-002472.989.18, TC-009192.989.22, TC-002830.989.19, TC-002850.989.19 e TC-002241.989.18).

Nesse cenário, houve reiteração consciente da inefetividade do controle interno (item A.4). Tal fato é comprovado ao se avaliar o relatório que o setor redigiu para 2023, documento praticamente idêntico ao produzido em 2019, com somente a atualização numérica das informações contábeis, fiscais e financeiras para as contidas nas peças de planejamento e balanços de 2023.

No relatório, ademais, inexistiram elementos que evidenciassem a atuação efetiva do setor, como: explicação sobre a metodologia de inspeção adotada; lista dos atos auditados; avaliação da conformidade desses atos com as normas; ponderações sobre o atingimento das metas; recomendações de melhoria; e acompanhamento da implementação das recomendações. Logo, houve ficto funcionamento do controle interno, maculando, assim, o exigido nos arts. 31 e 74 da Constituição Federal e art. 35 da Constituição Estadual c/c os arts. 14 e 26 da Lei Complementar Estadual 709/1993.

A propósito, é ineficaz a alegação da defesa de que as constantes reestruturações impediram o funcionamento adequado da controladoria, pois as normas dos rearranjos são anteriores ou posteriores a 2023, 27/12/2022[3] e 04/05/2024[4], respectivamente. Houve, portanto, prazo suficiente para correções, as quais, por certo, culminariam em um relatório de fechamento de 2023 mais robusto. Além disso, as razões de defesa não teceram explicações adicionais que comprovassem que essas reestruturações alteraram o modo de funcionamento do controle interno, tampouco trouxeram provas de que, a partir de 2024, o relatório passou a ser quadrimestral com escopo nas atividades que a defesa do ev. 69 listou às fls. 5/6.

Ainda no bojo das reincidências, apontou-se inobservância aos princípios constitucionais da eficiência e da impessoalidade, ao art. 37, V, da Constituição Federal e à jurisprudência deste TCE devido à existência de comissionados com escolaridade de nível médio (item B.9.3).

Sobre a questão, cabe realizar uma digressão.

A Constituição Federal restringe aos comissionados somente as atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V). Enquanto as atividades das duas primeiras possuem contornos mais objetivos, ligados à hierarquia, à competência decisória e ao poder de comando, as da última são mais amplas e balizadas pela jurisprudência.

Conforme item 8 do Comunicado SDG 32/2015, é cediço nesta E. Casa que os diretores devem ser exclusivamente de nível universitário e os chefes necessitam de formação técnico-profissional apropriada[5]. Para os assessores, todavia, o Comunicado – que determinava nível universitário – perdeu parte de seu efeito.

Antes da decisão e das discussões engendradas pelo Pleno no TC-0022925.989.22[6], era sedimentado que a falta de formação superior comprovava a ausência de conhecimentos técnicos especializados, o que afastava a confiança necessária para o assessoramento comissionado. Contudo, tal entendimento alterou-se, restando – até o momento – o assessor dividido em duas relações de confiança: a técnica e a pessoal.

Com efeito, a confiança técnica está mais atrelada ao domínio intelectual e aos saberes periciais do assessor, que presta auxílio especializado e opinativo à autoridade decisória por meio da elaboração de minutas de decisões, pesquisas aprofundadas, pareceres etc. Nesses casos, a escolaridade superior continua sendo requisito obrigatório para atender à complexidade das atividades desenvolvidas. Exemplos são assessores jurídicos e assessores técnicos. (Precedentes TC-022925.989.22, TC-004949.989.22, TC-001384.989.24, TC-004537.989.22, TC-004866.989.23, TC-018798.989.22, TC-005312.989.18, TC-002379.989.22, TC-004949.989.16, TC-001024/026/15, TC-001083/026/09).

Já a confiança pessoal, por sua vez, possui a relação de insuspeição mais vinculada à lealdade do assessor e menos ao conhecimento técnico complexo, caracterizando o que o i. jurista Reinaldo Moreira Bruno denomina como “relação de máxima confiança”[7]. Tal jurista, ademais, ensina que “a simples análise das atribuições afastaria a possibilidade de tais cargos virem a ser declarados de provimento em comissão”, mas, “nesses casos específicos sobressai a avaliação individual do exercício das atribuições, tornando-se relevante a lição de Regis Fernandes de Oliveira, para quem é necessário ‘um liame psicológico de confiança entre o administrador e o servidor, desde que, evidentemente, tal fidúcia apresente importância suficiente para avalizar a escolha’[8]”.

As atividades desse auxiliador englobam, por exemplo, a segurança pessoal da autoridade, a articulação com outros atores políticos, o contato com a população, a defesa de uma agenda, o preparo de discursos, a ajuda a construir uma imagem e a estratégia de atuação do seu chefe. Nesses casos, suas atribuições abrangem um domínio de conhecimento que não é decorrente da instrução formal, mas da confiança do assessorado e da vivência na área. Portanto, a ausência de um diploma universitário não implica, por si só, na incompetência, falta de produtividade, deslealdade ou descaso com o necessário comprometimento. Exemplos são o assessor parlamentar/legislativo, a secretária de gabinete de chefes e o assessor de transporte e segurança. (Precedentes TC-022925.989.22, TC-15808.989.23, TC-002214.989.23, TC-005253.989.23, TC-004537.989.22, TC-004866.989.23, TC-004949.989.23, TC-011721.989.23, TC-020445.989.23, TC-005022.989.22, TC-011594.989.23, TC-018021.989.23, TC-006202.989.20, TC-005638.989.23 e TC-005548.989.19).

Retornando ao caso concreto deste julgado, dos dez servidores em comissão em exercício no SAMA em 2023 – quatro assessores, dois chefes, três diretores e um superintendente –, a fiscalização encartou documento[9] impugnando cinco com formação de nível médio, sendo:

• assessor de gestão fiscalizatória;
• assessor de gestão e expediente;
• chefe de divisão;
• chefe de seção; e
• diretor de fiscalização.

Para os dois assessores, o anexo VII da Lei Municipal 6.022/2022 estabeleceu[10], em resumo, que prestam assessoramento elaborando estudos, pareceres e pesquisas, ou seja, exercem atribuições que, conforme minudenciei em linhas acima, exigem relação de confiança técnica. Logo, a complexidade de suas tarefas demanda, necessariamente, conhecimentos e habilidades construídas sobre o alicerce da escolaridade de nível superior, qualificação não observada nos ocupantes. Tal fato caracteriza inconstitucionalidade frente ao art. 37, inciso V, da Constituição Federal e desvio de função, vez que os assessores, por óbvio, realizaram tarefas diferentes dos estudos, pareceres e pesquisas por ausência de competência para tanto, destacando-se que as defesas em nenhum momento encartaram provas que esses documentos foram redigidos.

No que tange aos chefes, como versado alhures, nossa jurisprudência não restringe a escolaridade média, mas exige formação técnico-profissional apropriada, o que foi suprido somente para o chefe de divisão diante do documento[11] juntado pela defesa que demonstrou a experiência pretérita do ocupante, que atua no SAMA há mais de 20 anos. Restou, portanto, irregular o chefe de seção, para o qual o doc. 7 do evento 49 não demonstra experiência adequada, figurando, mais uma vez, inconstitucionalidade frente ao art. 37, inciso V, da Constituição Federal.

Em derradeiro, o diretor de fiscalização é cargo da alta cúpula administrativa para o qual há necessidade de formação superior, vez que no SAMA ele “planeja, coordena e controla a execução de todas as atividades de sua diretoria, orientando, controlando e avaliando os resultados, para assegurar o desenvolvimento da política do governo”[12]. Aqui, a autarquia reportou[13] que o ocupante possuía ensino superior incompleto, tipificando inobservância ao art. 37, inciso V, da Constituição Federal e à jurisprudência deste TCE. (Precedentes TC-004772.989.23, TC-004949.989.23, TC-011594.989.23, TC-018798.989.22 e TC-020445.989.23).

Outro ponto de desaprovação ocorreu no convite para a aquisição de computadores (item C.2). Como se orçou por cerca de R$ 119 mil e avençou-se por exatos R$ 138 mil, houve sobrepreço de quase R$ 19 mil, 16% acima da média orçada. Tal porcentagem é expressiva e condenada por esta E. Casa, que reprova casos similares quando ausentes justificativas que embasem a aquisição acima do referencial, como especificidades do objeto, condições de entrega, garantias excepcionais ou mudanças mercadológicas (nesse sentido TC-004296.989.25, TC-000196/026/11, TC-010166.989.16 e TC-018075.989.17).

Nestes autos, não houve explicações eficazes, pois as defesas somente tangenciaram o apontamento, sem entrar em seu âmago, e os documentos que encartaram são a justificativa para dar início ao procedimento licitatório[14] e a ata da sessão pública de julgamento das propostas[15], a qual, com efeito, não registrou a motivação para considerar mais vantajosa a compra acima da média orçada.

Remanesceu, portanto, contratação antieconômica com prejuízo ao erário e mácula ao art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, pois não se demonstrou a compatibilidade do preço contratado com o dos correntes no mercado e não se desclassificaram as propostas desconformes ou incompatíveis.

Feitas essas considerações, todavia, não determino a devolução dos valores ao erário porque não está caracterizada culpa ou dolo específico da autoridade responsável ou da empresa contratada no sentido de lesar o erário (consoante decidido no TC-017974.989.23). Contudo, é imperativo que o SAMA autue procedimento disciplinar, nos termos legais e conforme Estatuto dos Servidores, que apure os responsáveis, se houve dolo ou culpa grave, a conduta dos setores e servidores, e a eventual possibilidade de restituição dos valores ao erário.

Do que deve ser afastado

Sobre a ausência de ações ou programas nas leis orçamentárias para acompanhamento e melhoria da efetividade (item A.1), inexistem elementos neste processo para formar cognição conclusiva.

Para a não apresentação de estudos que comprovem a vantajosidade de atribuir ao SAMA os serviços de regulação do esgotamento, ao invés de extinguir a entidade (item A.1), o apontamento não concerne às contas da autarquia, vez que adentra em ato de competência do Chefe do Executivo Municipal.

No que tange ao déficit orçamentário representando 78,73% da arrecadação (item B.1.1), não ocorreu falha porque as transferências recebidas o reduziram para 4,43% e porque ele estava amparado por superávit financeiro registrado no balanço patrimonial do exercício anterior, denotando, com isso, equilíbrio fiscal e existência de recursos para saldar a íntegra das obrigações assumidas.

Por fim, a respeito da inconsistência entre o valor dos precatórios registrados na contabilidade e o registrado no TJSP (item B.3.2.1), a divergência de cerca de R$ 1,05 milhão estava corretamente contabilizada na conta 2.1.3.1.1.05.00, a qual a fiscalização não havia se atentado.

DISPOSITIVO

Por todo o exposto, com fundamento no art. 73, § 4º, da Constituição Federal c.c. o art. 4º, inciso III e parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 979/2005, JULGO IRREGULARES as contas do gestor do Saneamento Básico do Município de Mauá (SAMA) relativas ao exercício de 2023, consoante art. 33, inciso III, alíneas “b” e “c” e § 1º da Lei Complementar Estadual 709/1993, aplicando-se, por consequência, os incisos XV e XXVII de seu art. 2°.

Excetuo desta decisão os atos porventura pendentes de apreciação.

Determino ao atual gestor, ou a quem lhe suceder, que:

- adote medidas para o controle interno ser efetivo e para abordar em seus trabalhos e relatórios, ao menos e no que pertinente, o contido nos arts. 67 a 69 das Instruções 01/2024 deste Tribunal;

- promova medidas destinadas à adequação de seu quadro de pessoal para que seja suficiente ao fiel atendimento do disposto no art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal e à jurisprudência deste Tribunal, devendo ajustar a compatibilidade do requisito de escolaridade dos comissionados consoante a complexidade de suas atribuições; e

- autue procedimento disciplinar, nos termos legais e conforme Estatuto dos Servidores (Lei Municipal 01/2002), para aferir as responsabilidades diante do prejuízo ao erário causado pela contratação de computadores acima do valor referencial de mercado e, se houve dolo ou culpa grave, promova a repetição dos valores ao erário.

Alerto que o não atendimento das determinações, por inviabilidade técnica ou legal, ou por fato superveniente, deve ser justificado circunstanciadamente, pois eventual descumprimento ensejará a reprovação de futuras contas, impondo-se sanção pecuniária ao responsável, nos termos do § 1º do art. 33 c/c o inciso VI do art. 104, ambos da Lei Orgânica desta Corte.

A equipe de fiscalização deverá verificar na próxima inspeção a efetiva adoção das medidas noticiadas e/ou determinadas nestes autos.

Devido ao julgamento irregular destas contas, caso em que o art. 36, parágrafo único, da Lei Complementar 709/1993 impõe a aplicação de multa, somado aos atos praticados com infração à norma legal e ao descumprimento de determinação, nos termos do art. 104, incisos I, II e VI, também da Lei Complementar 709/1993, aplico multa-coerção no valor de 200 (duzentas) Ufesps a Rangel Souza da Silva, cujo pagamento deverá ser efetuado no prazo do art. 86 da LOTCESP e devidamente comprovado perante esta Corte de Contas, implicando o não recolhimento em inscrição na dívida ativa do Estado de São Paulo.

Considerando a gravidade das ocorrências, especialmente diante da compra de computadores com sobrepreço e da inconstitucionalidade nas Leis Municipais 6.022/2022 e 6.203/2024 no que tange aos requisitos e atribuições dos cargos comissionados, oficie-se ao Ministério Público do Estado para providências de sua alçada, enviando-lhe cópia desta decisão.

Desde que atendidos os requisitos da Resolução 01/2011 deste TCESP, a íntegra desta decisão e os demais documentos deste processo poderão ser obtidos no sistema e-TCESP, cujo endereço eletrônico é https://www.tce.sp.gov.br/etcesp.

Publique-se, por extrato.

1. Ao cartório para:

1. certificar ou, em caso de impetração de recurso, sobrestar;
2. oficiar à Prefeitura nos termos do art. 2º, XXVII, da Lei Complementar Estadual 709/1993;
3. comunicar à Câmara Municipal nos termos do art. 2º, XV, da Lei Complementar Estadual 709/1993;
4. oficiar à fiscalizada nos termos do inciso XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual 709/1993;
5. oficiar ao Ministério Público do Estado;
6. notificar pessoalmente o apenado para recolhimento da multa imposta no prazo de 30 (trinta) dias, implicando o não recolhimento na inscrição em dívida ativa do Estado de São Paulo, entretanto, verificado o pagamento, expedir provisão de quitação, consoante Ato GP 09/2024; e
7. encaminhar à SDG para o cumprimento do disposto na Deliberação SEI 13.122/2021-07.

2. Após, ao arquivo.

EXTRATO: Pelos motivos expressos na íntegra da sentença, JULGO IRREGULARES as contas do gestor do Saneamento Básico do Município de Mauá (SAMA) relativas ao exercício de 2023, consoante art. 33, inciso III, alíneas “b” e “c” e § 1º da Lei Complementar Estadual 709/1993, aplicando-se, por consequência, os incisos XV e XXVII de seu art. 2°. Excetuo desta decisão os atos porventura pendentes de apreciação. Determino ao atual gestor, ou a quem lhe suceder, que: - adote medidas para o controle interno ser efetivo e para abordar em seus trabalhos e relatórios, ao menos e no que pertinente, o contido nos arts. 67 a 69 das Instruções 01/2024 deste Tribunal; - promova medidas destinadas à adequação de seu quadro de pessoal para que seja suficiente ao fiel atendimento do disposto no art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal e à jurisprudência deste Tribunal, devendo ajustar a compatibilidade do requisito de escolaridade dos comissionados consoante a complexidade de suas atribuições; e - autue procedimento disciplinar, nos termos legais e conforme Estatuto dos Servidores (Lei Municipal 01/2002), para aferir as responsabilidades diante do prejuízo ao erário causado pela contratação de computadores acima do valor referencial de mercado e, se houve dolo ou culpa grave, promova a repetição dos valores ao erário. Alerto que o não atendimento das determinações, por inviabilidade técnica ou legal, ou por fato superveniente, deve ser justificado circunstanciadamente, pois eventual descumprimento ensejará a reprovação de futuras contas, impondo-se sanção pecuniária ao responsável, nos termos do § 1º do art. 33 c/c o inciso VI do art. 104, ambos da Lei Orgânica desta Corte. A equipe de fiscalização deverá verificar na próxima inspeção a efetiva adoção das medidas noticiadas e/ou determinadas nestes autos. Devido ao julgamento irregular destas contas, caso em que o art. 36, parágrafo único, da Lei Complementar 709/1993 impõe a aplicação de multa, somado aos atos praticados com infração à norma legal e ao descumprimento de determinação, nos termos do art. 104, incisos I, II e VI, também da Lei Complementar 709/1993, aplico multa-coerção no valor de 200 (duzentas) Ufesps a Rangel Souza da Silva, cujo pagamento deverá ser efetuado no prazo do art. 86 da LOTCESP e devidamente comprovado perante esta Corte de Contas, implicando o não recolhimento em inscrição na dívida ativa do Estado de São Paulo. Considerando a gravidade das ocorrências, especialmente diante da compra de computadores com sobrepreço e da inconstitucionalidade nas Leis Municipais 6.022/2022 e 6.203/2024 no que tange aos requisitos e atribuições dos cargos comissionados, oficie-se ao Ministério Público do Estado para providências de sua alçada, enviando-lhe cópia desta decisão. Desde que atendidos os requisitos da Resolução 01/2011 deste TCESP, a íntegra desta decisão e os demais documentos deste processo poderão ser obtidos no sistema e-TCESP, cujo endereço eletrônico é https://www.tce.sp.gov.br/etcesp. Publique-se.