TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA SUBSTITUTA - AUDITORA - SILVIA CRISTINA MONTEIRO MORAES (11) 3292-3891 - gabsm@tce.sp.gov.br

SENTENÇA DA CONSELHEIRA SUBSTITUTA - AUDITORA SILVIA CRISTINA MONTEIRO MORAES

Vistos.

Em exame, a Licitação e Contratos firmados pela PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ com as empresas Comercial AZ Produtos de Limpeza e Descartáveis Ltda ME.; e America Serve Limpeza e Serviços Ltda., decorrentes do Pregão 05/2023, bem como a Representação formulada por PEGADAS DOCES LTDA., onde aponta supostas irregularidades relacionadas ao Pregão Presencial nº 05/2023, promovido pela PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ, objetivando o registro de preços para aquisição de sacos plásticos para resíduos domiciliares e hospitalar, para atender as necessidades das Secretarias Municipais.

A Licitação, na modalidade Pregão Presencial nº 05/2023 contou com 07 proponentes e o Contrato com a América Serve foi assinado em 18/07/2023, no valor de R$ 1.575.866,25, com vigência de 12 (doze) meses e o Contrato com a empresa Comercial AZ foi assinado na mesma data no valor de R$ 535.077,50, também com vigência de 01 (um) ano.

Alega a Representante, em síntese:

a) Reprovação indevida das amostras apresentadas com os devidos laudos:

A representante informa que participou do certame e foi declarada vencedora, tendo apresentado os laudos das amostras, conforme exigências editalícias, que atestavam serem biodegradáveis. Entretanto após apreciação dos recursos apresentados pelas licitantes concorrentes, foram indevidamente desclassificadas. Conforme pesquisas realizadas, aditivo d2w é resultado de um processo químico de natureza limpa que ao ser adicionado na composição do material plástico, exerce sua reação corrosiva. As embalagens produzidas com d2w atendem a norma de biodegradação em ambiente aberto, pois necessitam de oxigênio para realização da degradação. Já o plástico biodegradável é decomposto pela ação de organismos vivos, ou seja, pela ação de bactérias, que o digerem, sem a necessidade da presença de oxigênio. Considerando a especificação do Termo de Referência (Anexo I do Edital, item 4-Descritivo do Objeto – Evento 1.7, págs. 27/34), que exige a apresentação de laudo de biodegradação anaeróbia, e com o apoio das bibliografias técnicas de fácil acesso, acatamos o termo anaeróbio, como processo que ocorre sem a presença de oxigênio, e, portanto, conflitante com processos de oxibiodegradação, como os biodegradáveis d2w, que exigem a presença de oxigênio.

Dessa forma, entendeu a Fiscalização como improcedente este item da representação, considerando que o saco de lixo biodegradável d2w não tem degradação anaeróbia, não atendendo ao determinado no edital.

b) As empresas sagradas vencedoras foram dispensadas da apresentação de amostras e laudos:

A representante alega que após sua desclassificação, as empresas que entraram com os recursos foram sagradas vencedoras e dispensadas de apresentarem amostras e laudos, o que impossibilitou a verificação da qualidade dos produtos e se atendiam as exigências do edital, já que não houve sessão de análise de amostras para que as demais empresas pudessem entrar com recurso.

Atestou a Fiscalização que na Sessão de Abertura de Envelope de 28/06/2023 não foi mantida a sistemática adotada nas sessões anteriores, com definição de data para apresentação das amostras para análise, portanto com tratamento diferenciado com os demais concorrentes, vários deles já desqualificados por recursos administrativos após apresentação das amostras e laudos, que não vieram participar da sessão, que lhes permitissem tratamento igualitário similar na disputa, através da apresentação de recursos administrativos contra a aprovação das amostras, se fosse o caso.

Dessa forma, entendeu a Fiscalização como procedente este item da representação.

Com relação ao Contrato firmado com a empresa América Serve (TC-021477-989-23), a Fiscalização constatou como ocorrências:

a) A modalidade de licitação escolhida, Pregão Presencial, apesar de discricionário, não seria a mais adequada, tendo em vista, se tratar de materiais comuns do mercado, com especificações usuais, produzidos por muitas indústrias, comercializados por grande quantidade de fornecedores, e com valores globais relevantes, sendo preferível a adoção do pregão eletrônico, que, além de apresentar maior transparência, provavelmente resultaria em economicidade ao erário público;

b) Não foi comprovada a emissão de parecer jurídico de análise da minuta de Edital e do contrato, em desacordo com o parágrafo único do artigo 38 da Lei Federal n.º 8.666/93;

c) As empresas habilitadas na sessão de 28/06/2023, América Serve Limpeza e Serviços Ltda e Comercial AZ Produtos de Limpeza e Descartáveis Ltda ME, foram dispensadas de apresentar as amostras para análise, com o argumento de que os produtos já são utilizados pelo Município e a marca e laudos já foram aprovados anteriormente, em prejuízo ao tratamento isonômico dos concorrentes e em descumprimento a exigência estabelecida no item 7.3.7 do Edital e em afronta ao artigo 41 da Lei Federal n.º 8.666/93;

d) Preço não pode ser considerado compatível com o mercado, pois a empresa vencedora (ampla concorrência - América Serve Limpeza e Serviços Ltda) participou da pesquisa de mercado com preço superior ao apresentado na licitação, o que contribuiu para elevar o preço médio, utilizado como base no processo licitatório;

e) Falta da efetiva disputa de lances no Pregão prejudicou a obtenção de um preço mais baixo, ocorrendo um deságio total de apenas 2,54% em relação ao preço médio;

f) Falta da efetiva disputa de lances no Pregão, devido à empresa pré-classificada em 1º lugar apresentar um preço em torno de 65% menor que a pré-classificada em 2º lugar (sem nenhuma apreciação quanto à sua exequibilidade), fato decisivo que induziu os demais concorrentes a declinar da disputa através de lances. Com a desclassificação desta empresa, após recursos, e com a existência de várias empresas classificadas com preços próximos entre si, a principiologia do Pregão, a razoabilidade e a economicidade, indicariam o retorno à fase de lances, visando sempre a prática do menor preço;

Quanto ao Contrato firmado com a empresa Comercial AZ Produtos de Limpeza (TC-022449-989-23) a Fiscalização não apontou ocorrências.

Notificadas as partes, a Prefeitura de Guarujá apresentou defesa, alegando, em síntese, que “com o advento da Lei 14.133/2021 se impôs a escolha preferencial pelo pregão eletrônico”; a licitação em apreço foi processada com fundamento nas Leis 10.520/2002 e 8.666/1993, estatutos que não impunham a adoção, em regra, da forma eletrônica”, justificando a adoção da modalidade presencial, resumidamente, nos seguintes termos: “possibilidade de se imprimir maior celeridade à contratação do serviço, sem prejuízo à competitividade e à segurança da contratação; “demanda, e demonstra, maior interesse por parte dos participantes, justamente pela necessidade da presença física desses, assegurando, geralmente, a contratação”; que não foram exigidas amostras porque as propostas contemplavam os produtos da marca PAPALIX, aprovadas anteriormente e que inclusive são utilizadas pelo município atualmente; que efetuou pesquisa de preços nos termos da Instrução Normativa nº 65, de 07/07/21, da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia (SEGES/ME), assegurando a higidez do orçamento que teria sido realizado com 3 fornecedores e, adicionalmente, por meio de pesquisa de mercado feita pela própria Administração.

Instada a se manifestar, a Assessoria Técnico-Jurídica opinou pela irregularidade do Pregão Presencial e das Atas de Registro de Preços nºs 313/2023 e 314/2023, devido ao descumprimento das regras pertinentes à apuração do preço referencial e, em especial, ao sobrepreço apurado, bem como pela procedência parcial da Representação, por força da dispensa de apresentação de amostras pelas vencedoras da disputa, objeção que se soma à causa da irregularidade proposta.

Diante do parecer da ATJ, foi assinado novo prazo às partes, onde a Prefeitura apresentou nova defesa, visando dirimir os pontos suscitados, alegando em apertada síntese que não houve elevação do preço referencial devido à desclassificação da Fast Clean, pois a dinâmica de lances seria regida pelo princípio da oportunidade; que a análise de exequibilidade prevista no artigo 48, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 não é automática, dependendo da constatação de indícios objetivos de inexequibilidade, sendo que a ausência de impugnações específicas pelas demais licitantes reforça a presunção de regularidade do ato administrativo; que a comparação direta entre preços obtidos em licitações distintas ensejam conclusões frágeis do ponto de vista técnico e que não houve comprovação de que o preço se tratou de produto idêntico e com iguais condições de fornecimento e execução em outras licitações; que quando se comprova, de maneira inequívoca, que os produtos ofertados pelas empresas vencedoras já foram anteriormente submetidos a avaliação técnica satisfatória pela mesma Administração Pública e que tais produtos se encontram em efetivo uso, a exigência formal de nova apresentação de amostras torna-se medida meramente burocrática e destituída de finalidade prática, o que contraria o princípio da eficiência, insculpido no artigo 37, caput, da Constituição Federal e que a Administração possui discricionariedade limitada para proceder ajustes procedimentais que não comprometam a igualdade de condições entre os licitantes nem o interesse público; e que a exigência de apresentação dos laudos comprobatórios, ainda que recomendável para fins de transparência, não encontra respaldo legal para ser tida como requisito de validade do certame.

O Sr. Valter Suman, ex-Prefeito do Município de Guarujá também apresentou defesa, alegando que a adjudicação e homologação do certame foi realizada pelo Secretário Municipal de Administração, bem como a autorização e ordenação da despesa da contratante também foi da Secretaria Municipal de Gestão Administrativa, competindo ao ex-Prefeito apenas a assinatura das atas, de forma conjunta com o Secretário Municipal de Gestão Administrativa, razão pela qual sua responsabilização nos autos se delimita nesse aspecto.

Quanto ao mérito, reforça os argumentos trazidos pela Prefeitura, acrescentando que a Lei de Licitações prevê a possibilidade de utilização de diversas fontes para a elaboração do orçamento estimativo, permitindo que essas fontes sejam utilizadas de forma combinada ou não, trazendo tabela da forma utilizada no certame; que não há irregularidade em os preços estarem inferiores aos valores constantes da pesquisa de preços; e que tendo os valores constantes na proposta vencedora do certame respeitado os limites impostos no Edital da licitação, inexiste qualquer irregularidade no fato de que tais valores são inferiores ao contido no orçamento fornecido durante a fase preparatória da licitação, mormente porque restaria demonstrado que os preços praticados correspondem ao valor de mercado dos serviços licitados, conforme apurado através da competente pesquisa de preços.

O Ministério Público de Contas obteve vistas dos autos, nos termos do art. 1°, § 5°, do Ato Normativo n.° 006/14 - PGC, publicado no D.O.E. de 08.02.2014.

É o relatório.

Decido.

De início, convém esclarecer que o pregão presencial contou com 7 participantes (EBS, América Serve, Fast Clean, Comercial AZ, Gold, Bollimp e Pegadas Doces), os quais foram assim classificados, após a análise da proposta comercial, dos documentos de habilitação e da análise das amostras, mas antes dos recursos administrativos:

Após a apreciação dos recursos administrativos impetrados pelas 3ªs colocadas, América Serve e Comercial AZ (TC-21477.989.23, eventos 1.12 c/c 1.10, fls. 3/4, 1.13 e 1.11 c/c 1.10, fls. 1/2, nessa ordem), foram desclassificadas as empresas Fast Clean e Pegadas Doces por apresentarem produtos oxibiodegradáveis e não biodegradáveis, como exigido no Edital, tendo sido declaradas vencedoras as 3ªs colocadas na disputa (TC-21477.989.23, evento 23.7), detentoras das ARPs em exame.

Inconformada com a decisão, a empresa Pegadas Doces impetrou a Representação e, em decorrência disto, os processos dos Contratos são analisados em conjunto nesta oportunidade.

No mérito, em que pese as justificativas trazidas pela Origem, a matéria não pode receber o beneplácito desta Corte.

Isto porque, conforme já destacado pela Fiscalização na instrução da Representação, a dispensação da apresentação das amostras já fere o tratamento igualitário que deve ser concedido aos licitantes, pois na Sessão de Abertura de Envelope de 28/06/2023 não foi mantida a sistemática adotada nas sessões anteriores, com definição de data para apresentação das amostras para análise.

Houve, portanto, tratamento diferenciado com os demais concorrentes, vários deles já desqualificados por recursos administrativos após apresentação das amostras e laudos e que não vieram participar da sessão, sendo lhes ceifada a oportunidade de disputar, descumprindo a Administração o artigo 41 da Lei de Licitações vigente há época, por desvinculação às normas do edital.

A escolha da modalidade de Pregão Presencial, por si só não seria suficiente para comprometer a matéria, mas, apesar de não ter sido a mais adequada e mesmo não havendo impedimento legal para tal escolha, é fator que em conjunto com os demais restringe em potencial a concorrência.

Por fim, quanto aos preços, embora a Prefeitura ateste a realização de pesquisa nos termos da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 07/07/21, especificando a cotação em 3 Fornecedores e, adicionalmente, a pesquisa de mercado feita pela própria Administração, os documentos dos autos comprovam, exclusivamente, a efetivação de consultas à fonte “Fornecedores do Ramo”[1].

Assim, não teria obedecido a mencionada Instrução, que determina a utilização de múltiplas fontes, conforme segue:

INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 65, DE 7 DE JULHO DE 2021

 (...) Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital, contendo a data e a hora de acesso;

IV - pesquisa direta com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, por meio de ofício ou e[1]mail, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; ou

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, desde que a data das notas fiscais esteja compreendida no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do edital, conforme disposto no Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.7

(grifos nossos)

Além disso, como bem destacado pela ATJ, ainda houve desobediência ao Parecer Normativo nº 01/2019 de sua Consultoria Jurídica (juntada aos autos pela própria Prefeitura), que, em seu item 1.6, estabelece:

1.6 – Pesquisa de preço (...) Cumpre alertar, ademais, que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo já vem orientando neste mesmo sentido, quanto à inviabilidade de utilização apenas de três orçamentos de fornecedores para composição da média de preços. (...Cita-se, ainda, como referência, os procedimentos a serem adotados para uma ampla pesquisa mercadológica descritos na Instrução Normativa n.º 511, de 27 de junho de 2014 – SLTI/MP do Governo Federal. (...) “nas aquisições públicas deve adotar amplitude e rigor metodológico proporcionais à materialidade da contratação e aos riscos envolvidos, não podendo se restringir à obtenção de três orçamentos junto a potenciais fornecedores, mas deve considerar o seguinte conjunto (cesta) de preços aceitáveis: preços praticados na Administração Pública, como fonte prioritária; consultas em portais oficiais de referenciamento de preços e em mídias e sítios especializados de amplo domínio público; fornecedores; catálogos de fornecedores; analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas; outras fontes idôneas, desde que devidamente detalhadas e justificadas.” (grifos nossos)

Ainda, de acordo com pesquisa realizada pela ATJ, os preços negociados pela Prefeitura de Guarujá foram superiores à média dos preços pesquisados no “Compras.Net”, variando em 72,93% a 317,50%, o que foge totalmente ao razoável.

Diante de todo o exposto, acompanho as manifestações desfavoráveis dos Órgãos de Fiscalização e do Órgão Técnico da Casa e julgo Parcialmente Procedente a Representação formulada por  PEGADAS DOCES LTDA. bem como julgo irregular licitação e as consequentes contrações ora em exame, remetendo-se cópias de peças dos autos: À PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ, por intermédio de sua Procuradoria Jurídica, nos termos do artigo 2°, inciso XXVII, da Lei Complementar n° 709/93, devendo o Sr. Prefeito informar a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, sobre as providências adotadas, em relação às irregularidades apontadas, especificamente quanto a apuração de responsabilidade; e À CÂMARA MUNICIPAL LOCAL, conforme artigo 2°, inciso XV, do mesmo diploma legal.

Considerando que mesmo com as falhas apontadas houve a participação de 07 (sete) concorrentes, bem como o valor da Contratação, deixo de aplicar a penalidade de multa aos Responsáveis, mas faço severas recomendações para que sejam fielmente cumpridas as normas editalícias e que seja estritamente observada a legislação aplicável, sob pena de futuras rejeições e penalidades.

Publique-se por extrato.

CA, 26 de junho de 2025

Ao Cartório do Corpo de Auditores para publicar e oficiar.

SILVIA CRISTINA MONTEIRO MORAES

CONSELHEIRA SUBSTITUTA - AUDITORA

RAM

EXTRATO: Diante de todo o exposto, acompanho as manifestações desfavoráveis dos Órgãos de Fiscalização e do Órgão Técnico da Casa e julgo Parcialmente Procedente a Representação formulada por  PEGADAS DOCES LTDA. bem como julgo irregular licitação e as consequentes contrações ora em exame, remetendo-se cópias de peças dos autos: À PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ, por intermédio de sua Procuradoria Jurídica, nos termos do artigo 2°, inciso XXVII, da Lei Complementar n° 709/93, devendo o Sr. Prefeito informar a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, sobre as providências adotadas, em relação às irregularidades apontadas, especificamente quanto a apuração de responsabilidade; e À CÂMARA MUNICIPAL LOCAL, conforme artigo 2°, inciso XV, do mesmo diploma legal. Considerando que mesmo com as falhas apontadas houve a participação de 07 (sete) concorrentes, bem como o valor da Contratação, deixo de aplicar a penalidade de multa aos Responsáveis, mas faço severas recomendações para que sejam fielmente cumpridas as normas editalícias e que seja estritamente observada a legislação aplicável, sob pena de futuras rejeições e penalidades.

Publique-se.

CA, 26 de junho de 2025

Ao Cartório do Corpo de Auditores para publicar e oficiar.

SILVIA CRISTINA MONTEIRO MORAES

CONSELHEIRA SUBSTITUTA - AUDITORA

RAM