TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR  ANTONIO CARLOS DOS SANTOS     Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3266   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

EMENTA: EMENTA: ATOS DE PESSOAL. PENSÃO MENSAL. EXAME DE LEGALIDADE. BENEFÍCIO DECORRENTE DE APOSENTADORIA COM VERBA PRECÁRIA INCORPORADA. APOSENTADORIA JULGADA LEGAL E REGISTRADA. SEGURANÇA JURÍDICA. LEGALIDADE. DETERMINAÇÃO DE REGISTRO.

RELATÓRIO

Em exame, ato concessório de pensão mensal expedido pelo Instituto de Previdência dos Municipiários de Catanduva, no exercício de 2023, constante da planilha SisCAA de evento 13.2.

De início, importa salientar que a beneficiária é titular de aposentadoria por idade, concedida pelo RGPS em 23/10/2008, com proventos de R$ 1.483,63, consoante evento 13.4.

A pensão mensal ora em exame foi concedida nos termos do artigo 27, da Lei Complementar nº 127 de 24 de setembro de 1999, combinado com o inciso I, § 7°, do artigo 40 da Constituição Federal com redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro .de 2003, ficando-lhe assegurada a percepção dos proventos mensais calculados de acordo com a Lei Federal 10.887, de· 1.8 de junho de 2004. É decorrente de aposentadoria concedida ao ex-servidor José Antonio Cazotto, que foi apreciada nos autos do TC-000985/008/06, julgada legal e registrada sob nº 05526/2006.

A instrução promovida pela Unidade Regional de São José do Rio Preto UR-8 restou conclusa no sentido da ilegalidade da matéria, em razão da inclusão de verbas de natureza propter laborem na composição dos proventos, referentes à incorporação da média mensal de horas extras, que, nos termos do art.4º, §1º, inciso XI da Lei nº 10.887/2004, devem ser excluídas da base de contribuição, e, portanto, não deve ser incorporada.

Acrescentou que a incorporação é indevida e confronta diretamente o Princípio da Moralidade (Art.37, caput, CF/88), haja vista, as horas extras são verbas de caráter eventual e o ex-servidor já foi remunerado por elas, e, ainda, que a incorporação configura bis in idem, ou seja, repetição do que já foi devidamente pago, quando no exercício da função em atividade.

Trouxe à baila decisão da Casa e do STJ nesse sentido, bem como sentença prolatada por este Relator, nos autos do TC- 019904.989.22-5, que bem ilustra que a prática da incorporação das horas extras fere os princípios da Moralidade, da Contributividade e Equilíbrio dos Regimes Próprios de Previdência.

Oportunizado o contraditório (evento 16.1), ingressou no feito o IPMC Catanduva, por seu por sua procuradora, com as justificativas e documentos de evento 33.

Defendeu, em síntese:

- Que o ex-servidor já se encontrava aposentado quando veio a óbito e que a média mensal das horas extras já se havia incorporado aos proventos de aposentadoria, que foi concedida antes da existência da EC 103/2019 e, portanto, foi considerada legal;

- Que a pensão por morte ora em análise foi concedida com base na aposentadoria, consequentemente, também é legal;

- Que até o advento da reforma previdenciária ocorrida em 12/11/2019 havia permissão para incorporação da média de horas extras;

- Que por inferência do artigo 13 da Emenda Constitucional nº 103/2019 e do artigo 39, §9º da Constituição Federal, o artigo 11, § 1º, da Lei Complementar Municipal nº 127/1999 seria constitucional até a referida data;

- Que não houve bis in idem, na medida em que houve descontos previdenciários sobre as horas extras e que a contribuição, por si só, seria prova cabal de que havia fonte de custeio e contrapartida previdenciária.

Em suma, aduziu que havia lei garantindo a incorporação, houve fonte de custeio, houve contribuição previdenciária sobre as horas extras e o cálculo foi realizado em plena consonância com a lei complementar municipal e com a EC 103/19.

Pelos argumentos expostos, requereu o julgamento regular da matéria.

O d. Ministério Público de Contas teve vistas regimentais (evento 44.1).

É o relatório.

DECISÃO

Em exame, ato concessório de pensão mensal expedido pelo Instituto de Previdência dos Municipiários de Catanduva, no exercício de 2023.

De início, forçoso reconhecer o adimplemento dos requisitos ensejadores do direito da beneficiária à pensão mensal em apreço nos autos.

A questão controversa cinge-se à inclusão da média mensal de horas extras no cômputo dos proventos, cuja natureza é de verba propter laborem, que nos termos da legislação de regência, não se incorpora aos vencimentos ou proventos de aposentadoria ou pensão.

Consoante documentação carreada aos autos, o ex-servidor laborou por 35 (trinta e cinco) anos e 12 (doze) dias no cargo público efetivo de Soldador e se aposentou em 28/06/2005, nos termos do artigo 6º da EC nº 41/2003, combinado com o artigo 9º, § 1º da EC nº 20/1998, com proventos integrais. Veio a óbito no dia 20/01/2023, instituindo o direito à pensão mensal à sua beneficiária, Sra. Maria Aparecida Beitum Cazotto, requerido nos termos do artigo 7º da Lei Complementar nº 127/1999 c/c o § 7º, inciso I do artigo 40 da Constituição Federal, com redação dada pelo artigo 1° da Emenda Constitucional nº 41 de 31/12/2003.

Pois bem.

Primeiramente, necessário esclarecer que a pensão por morte, embora benefício de caráter derivado, não é uma mera extensão da aposentadoria do instituidor. Ela tem natureza própria, com requisitos e bases legais autônomas, especialmente após a EC nº 103/2019, que modificou substancialmente as regras de cálculo e composição dos benefícios previdenciários dos regimes próprios. É um novo benefício, regido pelas regras constitucionais e infraconstitucionais vigentes na data do óbito do instituidor.

Dessa forma, assiste razão à equipe técnica que oficiou nos autos, no que concerne à possibilidade de incorporação das horas extraordinárias, hoje vedada pela legislação de regência vigente.

É o que se verifica, inclusive, na sentença de minha lavra mencionada na instrução, proferida no TC-019904.989.22-5, que negou registro a ato concessório de aposentadoria com incorporação da espécie. Frise-se: a negativa de registro fundamentou-se na inclusão de horas extras em proventos de aposentadoria sub examine, ainda sem registro.

Ocorre que, no caso destes autos, não há que se falar em incorporação das horas extras, porquanto a verba já se havia incorporado ao benefício de aposentadoria concedido ao de cujus em 28/06/2005, nos termos da legislação vigente à época da concessão, a qual, inclusive, já foi apreciada e julgada legal por este Corte de Contas, nos autos do processo TC-000985/008/06, com o consequente registro, sob nº 05526/2006, consoante relatado alhures.

Nesta senda, em que pese o novo panorama constitucional vigente, contrário à incorporação, nos termos da EC nº 103/2019, descabe, nesta decisão, reexaminar a matéria, em nome da segurança jurídica e da proteção à confiança.

Nessa conformidade, com fundamento no artigo 73, § 4º da Constituição Federal e na Resolução nº 02/2021 deste Tribunal, JULGO LEGAL o ato concessório de pensão em exame, determinado o respectivo registro, nos termos do inciso VI, do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Registro que, nos termos da Resolução nº 01/2011, a Origem e demais mencionados poderão ter acesso aos autos no Sistema de processo Eletrônico e-TCESP, na página www.tce.sp.gov.br/etcesp/processo-eletronico, mediante regular cadastramento.

Publique-se por extrato.

1. Ao Cartório para:

1. Publicar e certificar o trânsito em julgado;
2. Encaminhar os autos ao DSF-2.1 para as providências cabíveis.

2. Após, ao arquivo.  

acgn