S E N T E N Ç A

Processo:	TC-006794.989.23-6.
Contratante:	Prefeitura Municipal de Colina.
Responsável:	Diab Taha - Prefeito Municipal à época.
Contratada	Rimar Serviços de Construção e Locação de Máquinas Ltda.
Representante:	Petterson Landulfo Vieira.
Objeto:	Contratação de empresa especializada em prestação de serviços de engenharia, para execução de infraestrutura urbana – Programa Nossa Rua – pavimentação asfáltica em ruas e bairros diversos do município.
Em Julgamento:	Pregão Presencial nº 19/2022. Contrato nº 128/2022, de 16/12/2022 (R$ 1.772.500,00).
Advogados:	Angela Carboni Martinhoni (OAB/SP n° 197.017); Melissa Cristina Spexoto Camolesi (OAB/SP n° 198.090); Eduardo Mariguela Polizelli (OAB/SP n° 274.764).

Cuida-se da análise do Pregão Presencial nº 19/2022, instaurado pela PREFEITURA DE COLINA, com vistas à “contratação de empresa especializada em prestação de serviços de engenharia, para execução de infraestrutura urbana – Programa Nossa Rua – pavimentação asfáltica em ruas e bairros diversos do município”.

A licitação se deu em atendimento ao Termo de Convênio nº 102201/2022, firmado entre o Município e a Secretaria de Desenvolvimento Regional – Subsecretaria de Convênios com Municípios e Entidades não Governamentais.

Ao cabo da disputa empreendida entre apenas dois proponentes, sagrou-se vencedora a RIMAR SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO E LOCAÇÃO DE MÁQUINAS LTDA., com quem firmado o Contrato nº 128/2022, em 16 de dezembro de 2022, ao valor de R$ 1.772.500,00 (um milhão, setecentos e setenta e dois mil e quinhentos reais), com vigência de 720 (setecentos e vinte) dias, contados após a expedição da autorização de início da obra – matéria também em apreciação nesta oportunidade.

Encarregada da análise preliminar, a Unidade Regional de Ribeirão Preto - UR-06, além de assinalar que o Termo de Ciência e de Notificação apresentado não seguiu o modelo disposto nas Instruções nº 01/2020, consignou o seguinte:

Isto posto, em nossa análise, entendemos que os apontamentos de irregularidades a seguir listados comprometem o procedimento licitatório e o contrato examinados:

a) o edital não foi integrado por projeto básico, em desatendimento às previsões do inciso I do artigo 7º e inciso I do § 2º do mesmo artigo, bem como do inciso I do § 2º do artigo 40, ambos da Lei Federal nº 8.666/93 - item 9 da planilha deste relatório;

b) o cronograma físico-financeiro não possibilita o acompanhamento do andamento da obra e não demonstra planejamento relacionado ao ritmo de desembolso, não sendo observadas as previsões do inciso III do § 2º do artigo 7º e da alínea b do inciso XIV do artigo 40, ambos da Lei Federal nº 8.666/93 - item 9;

c) restrição à competitividade do certame, em virtude de previsão de pagamento somente ao final da execução dos serviços (prazo previsto de 720 dias) - item 9;

d) impedimento de participação no certame (em habilitação) de empresas em recuperação judicial - extinto o instituto da concordata, em inobservância à Súmula nº 50 deste E. Tribunal de Contas - item 15.1.

Com relação às demais impropriedades verificadas, entendemos possam constituir proposta de recomendações à origem:

a) não foram apresentados documentos que demonstrassem a composição da taxa de BDI de 10% aplicada ao orçamento estimativo e à proposta da contratada - itens 5 e 19;

b) estiveram ausentes justificativas sobre a necessidade de contratação, em desatendimento à disposição dos incisos I e III do artigo 3º da Lei Federal nº 10.520/02 - item 7;

c) o edital carece de maiores detalhamentos no que concerne à exigência de atestado de qualificação operacional e ao procedimento de visita técnica - itens 13 e 15.2;

d) O ajuste celebrado não contou com previsões de critérios, data-base e periodicidade do reajustamento dos preços, bem como acerca dos critérios de atualização monetária em caso de inadimplemento de pagamento por parte da administração, em detrimento à previsão do inciso III do artigo 55 da Lei Federal nº 8.666/93 - item 35.

Em breve arrazoado, a Municipalidade contraditou as controvérsias processuais nos seguintes termos (evento 55):

a participação de mais de uma empresa comprova ter havido transparência e competitividade, afastando, de ponto, a existência de qualquer vício que possa comprometer o certame ou a realização do objeto em si;
no item 10.2 o edital prevê expressamente que o pagamento dar-se-á de acordo com as medições apresentadas pela contratada;
no âmbito das licitações realizadas no município, historicamente, nunca houve impedimento à participação de empresas em recuperação judicial;
houve a aplicação de 10% de BDI sobre o valor global dos custos previstos, vez que a composição da planilha já abrange encargos sociais, impostos e demais tributos; e
serão adotadas as providências necessárias à observância dos ditames legais.

O Ministério Público de Contas obteve vista regimental do feito (evento 61).

É o relato do necessário. Passo a decidir, na forma do artigo 50, II, do Regimento Interno do TCESP[1].

Não se está diante de atos qualificados a obter a chancela deste E. Tribunal.

A supressão de projeto básico no edital fere diretamente os comandos estabelecidos no artigo 7º, inciso I, e § 2º, inciso I, do mesmo artigo da Lei Federal nº 8.666/1993, os quais preveem, de maneira clara e imperativa, que a licitação de obras e serviços somente poderá ocorrer quando houver projeto básico aprovado e disponível para exame dos interessados, como condição sine qua non à validade do certame:

Art. 7º. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

I – projeto básico;

[...]

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

Deveras, o projeto básico é o documento que delineia com precisão as características da obra, sua viabilidade técnica, os métodos de execução e os parâmetros para elaboração de propostas. Sua ausência inviabiliza o exercício do contraditório técnico por parte dos licitantes e subtrai da Administração Pública o controle efetivo da execução contratual, violando, em virtude disso, os princípios da legalidade, transparência e eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88[2]).

Não por acaso o artigo 40, § 2º, inciso I, do antigo Estatuto de Licitações e Contatos reforça a exigência de clareza na descrição do objeto, o que, a rigor, não pode ser feito adequadamente sem o projeto básico:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

§ 2º Constituem exigências mínimas do edital:

I – o objeto da licitação, em descrição precisa, suficiente e clara, com todas as suas especificações

O mesmo pode ser dito quanto ao cronograma físico-financeiro, peça essencial que é à boa gestão da obra e à transparência do gasto público, devendo traduzir com clareza a correlação entre os marcos de execução física e o desembolso financeiro correspondente.

Contudo, como se vê no caso em tela, o cronograma apresentado não permite a adequada aferição do andamento da obra, tampouco expressa proporcionalidade entre a execução física dos serviços e os pagamentos previstos, o que contraria o artigo 7º, § 2º, inciso III c/c artigo 40, inciso XIV, alínea "b", ambos da Lei nº 8.666/93[3].

Também é possível antecipar dos primeiros acompanhamentos da execução contratual que a omissão ou deficiência do cronograma compromete a capacidade de fiscalização da obra pelo órgão contratante e pelos órgãos de controle externo, além de dificultar o planejamento orçamentário (vide eventos 15.7, 39.8, 66.14 e 95.12 do TC-006856.989.23-1).

Tal deficiência viola, ademais, os princípios da eficiência, economicidade e controle, também consagrados no artigo 70 da Constituição Federal, o qual impõe à Administração Pública a devida prestação de contas e a responsabilidade na aplicação dos recursos públicos com economicidade.

A agravar o cenário, a restrição imposta pelo edital, a obstar o ingresso de empresas sob regime de recuperação judicial, não apenas é ilegal como também inconstitucional.

Nesse sentido, o verbete da Súmula TCESP nº 50 já consolidou o entendimento de que é “[...] vedada a exclusão de empresas em recuperação judicial da fase de habilitação em procedimento licitatório, por ausência de previsão legal”.

Nada mais razoável, pois, a Lei nº 11.101/2005, em seus artigos 47 e 52[4], estabelece que o objetivo da recuperação judicial é viabilizar a superação da crise econômico-financeira da empresa, permitindo a manutenção da atividade empresarial, dos empregos e da função social da empresa. Impedir, genericamente, sua participação em certames públicos significa condená-la à inviabilidade, negando os efeitos pretendidos pelo legislador ordinário.

Conjugadas, todas essas impropriedades, a toda evidência, ocasionaram ônus desproporcional aos licitantes, a quem sequer fora dado o devido conhecimento sobre o produto almejado pela Administração, restringindo-se indevidamente a competitividade do certame, conclusão que se confirma ante a participação de apenas duas firmas a despeito da singeleza do objeto e do mercado saturado dentro do qual se insere.

Diante do exposto, e com fundamento nos dispositivos legais elencados no corpo da presente decisão, julgo irregulares o Pregão Presencial nº 19/2022 e o Contrato nº 128/2022, celebrado entre a PREFEITURA DE COLINA e RIMAR SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO E LOCAÇÃO DE MÁQUINAS LTDA., com aplicação à espécie das disposições dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da L.C. nº 709/93, sem prejuízo de recomendar à Municipalidade que, doravante:

adote metodologia de cálculo do BDI compatível com as orientações da jurisprudência, formalizando a apresentação, nos autos do processo licitatório, da memória de cálculo, com identificação clara dos percentuais atribuídos a cada componente (despesas indiretas, seguros, garantia, tributos, lucro etc.).
insira nos processos administrativos a nota técnica, justificativa ou estudo preliminar que demonstre: a) a necessidade concreta e atual da contratação; b) a inexistência de soluções alternativas internas; c) o nexo com o interesse público e com o planejamento da Administração;
especifique nos editais, de forma clara e objetiva: o tipo de experiência requerida para fins de qualificação técnica; os critérios de aceitação dos atestados; a correlação entre o objeto licitado e a aptidão exigida;
exija visita técnica somente quando indispensável à formulação da proposta, com pertinentes justificativas no processo administrativo, sob pena de restrição à competitividade; e
inclua, na minuta contratual padrão, cláusulas específicas prevendo: o índice oficial de reajuste de preços, com a definição da data-base e periodicidade mínima; atualização monetária para situações de atraso no pagamento, com base em índice previsto em norma jurídica ou pactuado de modo proporcional e razoável.

Publique-se.

Findo o prazo legal, e com a certificação do trânsito em julgado, cumpridas todas as providências cabíveis, arquivem-se os autos.

São Paulo, 25 de junho de 2025.

MARCO AURÉLIO BERTAIOLLI

Conselheiro

GCMAB/LMS

[1] REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Art. 50. Compete ao Conselheiro como Julgador Singular: [...]

II - julgar contratos ou atos jurídicos análogos, bem como a consequente execução contratual, celebrados pela administração estadual e municipal relativos a obras e serviços de engenharia, alienação ou concessão ou permissão de direito real de uso de bens da administração pública, concessões em geral e parcerias público-privadas, de valor abaixo de 200.000 UFESPs; [...]

[2] CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

[3] LEI FEDERAL Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993.

Art. 7^o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

§ 2^o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

[...]

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

[...]

XIV - condições de pagamento, prevendo:

[...]

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

[4] LEI FEDERAL Nº 11.101, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005.

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

[...]

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

II - determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, observado o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal e no art. 69 desta Lei;

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei;

IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

V - ordenará a intimação eletrônica do Ministério Público e das Fazendas Públicas federal e de todos os Estados, Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, a fim de que tomem conhecimento da recuperação judicial e informem eventuais créditos perante o devedor, para divulgação aos demais interessados.

§ 1º O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá:

I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial;

II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito;

III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7º, § 1º, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.

§ 2º Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembléia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2º do art. 36 desta Lei.

§ 3º No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes.

§ 4º O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores.