TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO  GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP - Internet: http://www.tce.sp.gov.br

S E N T E N Ç A

EMENTA: REPRESENTAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – FORNECIMENTO DE GASES MEDICINAIS – EXIGÊNCIA DE CONTRATO COM FABRICANTE OU ENVASADOR – IMPROPRIEDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – AFRONTA À SÚMULA Nº 15 DO TCE-SP – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO EFETIVO – ARTS. 20 E SEGUINTES DA LINDB – INAPLICABILIDADE DE SANÇÃO – REABERTURA DE PRAZO APÓS ALTERAÇÕES EDITALÍCIAS – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RECOMENDAÇÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Representação autuada pela empresa Atmosfera Gases Especiais e EPI´s Ltda. e por seu representante, Sr. Phelipe Henrique Guilherme Rodrigues, em face do Pregão Eletrônico nº 004/2025, Processo Administrativo nº 009/2025, lançado pela Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Jardim.

Referido pregão foi lançado para registro de preços e futura contratação de empresa para recarga de cilindros de 1m³, cilindros de 3m³ e cilindros de 10m³, locação mensal de concentradores de oxigênio medicinal para uso domiciliar e locação de cilindros de oxigênio de 1m³ e de 3m³, para o Departamento de Saúde da municipalidade, regido pela Lei Federal nº 14.133/2021, com critério de julgamento pelo menor preço por lote.

Em síntese, os Representantes alegam que:

- O Edital do certame contém cláusulas que restringem indevidamente a competitividade, notadamente no item “8.13.5.8”^[1], que exige da empresa vencedora, quando não fabricante/envasadora, a apresentação de contrato vigente com empresa autorizada à fabricação dos gases licitados;

- A imposição dessa obrigação caracteriza exigência abusiva, sem amparo na legislação aplicável, por extrapolar o conteúdo necessário à comprovação da capacidade técnica exigida para o objeto licitado, afrontando os princípios da legalidade, da isonomia e da competitividade, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal e no art. 5º da Lei nº 14.133/2021;

- A exigência não encontra respaldo na nova Lei de Licitações, tampouco pode ser classificada como documento de habilitação técnica;

- Ademais, essa exigência envolve cláusulas sigilosas e impõe à licitante obrigação indevida relacionada a terceiros alheios à disputa, em dissonância com a Súmula nº 15 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que veda a exigência que configure compromisso de terceiros não participantes da licitação;

- O Edital sofreu alterações em 29 e 31 de janeiro de 2025, sem a correspondente reabertura do prazo de apresentação de propostas, tendo a sessão pública sido remarcada para 05/02/2025, em desacordo com o disposto nos arts. 53, §1º, e 55 da Lei nº 14.133/2021, o que também comprometia a legalidade do certame; e

Ao final, pleiteia o reconhecimento das irregularidades e a adoção das medidas cabíveis para saneamento do edital e resguardo da lisura do procedimento licitatório.

Por despacho de 06/02/2025 (evento 9.1), foi indeferido, em juízo perfunctório, o pedido de medida cautelar formulado, assim como foi determinada a remessa dos autos à unidade técnica competente para instrução da matéria, nos termos do art. 214 do Regimento Interno desta Corte (DOE-TCESP - 10/02/2025).

A instrução da matéria, a cargo da Unidade Regional de Mogi Guaçu (UR-19), elaborou Relatório detalhado no evento 45.4, no qual registrou:

i) Quanto à primeira alegação, a Fiscalização reconheceu que a exigência de apresentação de contrato vigente com a fabricante ou envasadora de gases medicinais — imposta a empresas que não exerçam essa atividade diretamente — extrapolou os limites legais para habilitação em certames públicos. Tal exigência foi considerada em desacordo com a Súmula nº 15 deste Tribunal, que veda a solicitação de documentos que configurem compromisso de terceiros alheios à licitação.

Anotou, contudo, que a Representante sagrou-se vencedora do Lote 02 e firmou a Ata de Registro de Preços em 26/02/2025, indicando que a representante acabou tendo seu direito de competir preservado mediante o atendimento desse item editalício.

Ainda assim, ressaltou que a exigência pode ter restringido indevidamente a participação de outros potenciais licitantes, sendo classificada como falha relevante e suficiente para justificar o acolhimento parcial da Representação quanto a esse ponto.

ii) No que tange à segunda alegação, a Fiscalização apurou que, após as alterações efetuadas no Edital em 29 e 31 de janeiro de 2025, a sessão pública originalmente agendada foi remarcada para 18/02/2025, conforme Aviso de Retomada publicado em 05/02/2025.

Dessa forma, atestou que houve concessão de prazo hábil e suficiente para a apresentação de propostas, em consonância com o art. 55, §1º, da Lei nº 14.133/2021.

Por fim, o órgão técnico manifestou-se pela procedência parcial da Representação, ou seja, apenas quanto à exigência indevida de contrato com fabricante ou envasadora, em desacordo com a jurisprudência desta Corte de Contas.

Foi exarado despacho de notificação à Prefeitura e aos interessados para que apresentassem justificativas de interesse (evento 49.1). DOE-TCESP de 30/04/2025.

A Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Jardim veio aos autos, por seu representante legal, e apresentou justificativas (evento 65.1).

Alegou que a exigência de apresentação de contrato vigente com o fabricante/envasador de gases medicinais, acompanhada da respectiva Autorização de Funcionamento (AFE), teve como finalidade garantir a regularidade técnica e sanitária dos produtos fornecidos, em razão de seu uso essencial na área da saúde.

Sustentou que tal exigência não violou a Súmula nº 15 deste Tribunal, por não se tratar de imposição de compromisso a terceiros alheios à disputa, mas sim de medida voltada à comprovação da idoneidade do produto ofertado.

A defesa alegou {fundamentar-se no art. 67, IV, da Lei nº 14.133/21, que permite a exigência de requisitos legais específicos em licitações, e na Lei nº 6.360/76, a qual estabelece a obrigatoriedade de autorização sanitária prévia para a comercialização de produtos medicinais.

Argumentou, ademais, que a própria Representante sagrou-se vencedora de um dos lotes da licitação e apresentou, à época, contrato regular com fornecedora autorizada, o que afastava qualquer alegação de prejuízo à sua participação ou de restrição à competitividade.

No tocante à alegação de inobservância do prazo legal para adequação das propostas após alterações no edital, esclareceu que o certame foi suspenso em 30/01/2025 e retomado mediante publicação de novo aviso em 05/02/2025, com a sessão pública designada para 18/02/2025. Assim, defendeu que o prazo de 13 dias corridos — correspondentes a 8 dias úteis — atendeu ao disposto no §1º do art. 55 da Lei nº 14.133/2021.

Ao final, pugnou pela improcedência da representação, por inexistirem afrontas à legislação vigente ou vícios capazes de macular o procedimento licitatório e, de forma alternativa, pleiteou que eventuais apontamentos fossem acolhidos apenas como recomendações para futuras contratações similares.

Encaminhado ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica (evento 74.1).

É o relatório.

DECISÃO

Em julgamento, nesta oportunidade, Representação interposta em face do Pregão Eletrônico nº 04/2025, promovido pela Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Jardim.

A matéria foi devidamente instruída pela área técnica competente, com observância aos preceitos regimentais desta Egrégia Corte, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa às partes interessadas.

O exame cingiu-se a duas questões fulcrais: i) a exigência editalícia de apresentação de contrato vigente com fabricante ou envasador de gases medicinais imposta às empresas não produtoras; e ii) a alegação de ausência de prorrogação do prazo editalício após alterações promovidas no instrumento convocatório.

Passo, pois, à análise das questões controvertidas.

Quanto ao primeiro aspecto, a Fiscalização confirmou que o item “8.13.5.8” do Edital impôs às licitantes distribuidoras a obrigação de apresentar contrato vigente com fabricante ou envasador de gases medicinais, acompanhado da correspondente Autorização de Funcionamento da Empresa (AFE) emitida pela ANVISA.

Acompanho o entendimento da unidade técnica, na medida em que a exigência imposta não encontra respaldo no rol taxativo de documentos de habilitação previsto no art. 67, IV, da Lei nº 14.133/21^[2], tampouco decorre de exigência estabelecida em lei especial.

O fornecimento e a distribuição de gases medicinais, considerados medicamentos sujeitos a controle sanitário rigoroso, requerem das empresas envolvidas a Autorização de Funcionamento de Empresa (AFE) e a Autorização Especial (AE), quando aplicável, emitidas pela ANVISA^[3].

Assim, a legislação especial não impõe, como condição para o {regular} funcionamento dessas empresas, a apresentação de “contrato em vigência com a autorização de funcionamento para fabricação de gases medicinais da empresa fornecedora”.

Além de carecer de amparo legal, a imposição editalícia afronta o entendimento consolidado na Súmula nº 15 desta Corte de Contas, nos termos da qual é vedada a exigência de documentos que importem em compromisso assumido por terceiros estranhos à relação a ser firmada com a Administração.

Questão análoga já foi objeto de deliberação pelo E. Tribunal Pleno deste Tribunal, consoante se extrai do julgado proferido no TC-020600.989.22-2, em sessão realizada em 19/10/2022, “in verbis”:

“EMENTA: EXAME PRÉVIO DE EDITAL. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. FORNECIMENTO DE OXIGÊNIO E LOCAÇÃO DE CONCENTRADORES. EXIGÊNCIA DE DOCUMENTO HABILITATÓRIO NÃO PREVISTO EM LEI. PROCEDÊNCIA.

[...]

No mérito, a representação é procedente, em consonância com a manifestação exarada pelo Ministério Público de Contas.

A exigência de apresentação do contrato firmado entre a empresa distribuidora/revendedora e seu fornecedor de gases medicinais, com firma reconhecida, extrapola as previsões constantes do art. 30 da Lei Federal nº 8.666/93.

Nesse sentido, trago à colação trecho de recente julgado abrigado no TC-016785.989.22-9, sob relatoria do Conselheiro Robson Marinho, que enfrentou questionamento similar:

‘Por fim, o item ‘c’ trata de exigência de ‘comprovação de vínculo jurídico com a empresa fabricante de gases medicinais, através de apresentação de cópia do contrato firmado entre a distribuidora e a fabricante com firma reconhecida, caso a empresa não seja a própria fabricante/envasadora’.

A questão é objetiva, uma vez que o documento solicitado no edital, de fato, não faz parte do rol legal e sua apresentação não pode ser imposta para fins habilitatórios em certames licitatórios’.

Nessa perspectiva, incorreta a solicitação editalícia, considerando que impõe a entrega de documento sem amparo legal.”

(TC-020600.989.22-2. Tribunal Pleno. Sessão de 19/10/2022. Conselheiro Substituto SAMY WURMAN. DOE de 26.10.22, tj 23.11.22) (g.n.)

Constato, no entanto, que a representante participou regularmente do certame e sagrou-se vencedora de um dos lotes, circunstância esta que, aliada à ausência de impugnações ou recursos administrativos supervenientes à fase de homologação, mitiga, no caso em análise, os efeitos da falha identificada.

Nesse diapasão, deixo de aplicar, neste momento, qualquer medida sancionatória em razão das consequências práticas que tal medida acarretaria, conforme o disposto nos arts. 20 e seguintes da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB.

Relativamente ao segundo ponto da Representação, restou demonstrado nos autos que, após as alterações empreendidas no Edital, a Administração promoveu a publicação de novo aviso em 05/02/2025, com a consequente reabertura do prazo de, no mínimo, oito dias úteis para apresentação das propostas, em conformidade com o §1º do art. 55 da Lei nº 14.133/2021. Inexiste, portanto, qualquer irregularidade nesse aspecto.

Feitas essas considerações, recomendo à Origem/Representada que, em futuras contratações similares, abstenha-se de incluir exigências que importem na imposição de compromissos assumidos por terceiros alheios à licitação, observando-se integralmente os dispositivos legais pertinentes e a jurisprudência consolidada desta Corte de Contas, sob pena de responsabilização.

Ante o exposto, com fundamento no art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente Representação.

Determino à Prefeitura Municipal que observe as recomendações exaradas no corpo desta decisão.

Após o trânsito em julgado, acionem-se as disposições dos incisos XVI e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Dê-se ciência ao Representante, encaminhando-lhe cópia desta decisão.

Excetuo os atos pendentes de apreciação e/ou julgamento por este Tribunal de Contas.

Nos termos da Resolução n° 01/2011, os interessados têm acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento no sítio eletrônico: www.tce.sp.gov.br/etcesp.

Publique-se por extrato.

1. Ao Cartório, para publicar e certificar o trânsito em julgado;

2. Oficiar ao i. subscritor da Representação, encaminhando-lhe cópia desta decisão; e

3. Após, ao Arquivo.

São Paulo, 24 de Junho de 2025.

ANTONIO CARLOS DOS SANTOS

CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos no corpo da sentença, com fundamento no art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente Representação. Determino à Prefeitura Municipal que observe as recomendações exaradas no corpo desta decisão. Após o trânsito em julgado, acionem-se as disposições dos incisos XVI e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Dê-se ciência ao Representante, encaminhando-lhe cópia desta decisão. Excetuo os atos pendentes de apreciação e/ou julgamento por este Tribunal de Contas. Nos termos da Resolução n° 01/2011, os interessados têm acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento no sítio eletrônico: www.tce.sp.gov.br/etcesp.  Publique-se.