TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO (11) 3292-4364

Relatório

Em exame o Pregão Eletrônico nº 13/2024 da Prefeitura Municipal de Juquitiba e o Contrato nº 57/2024, dele decorrente, tendo por objeto o fornecimento de cestas básicas a serem distribuídas aos servidores públicos municipais, nos moldes da Lei Municipal nº 2.152/2021 e Decreto nº 11/2021.

As partes foram cientificadas da remessa da licitação e do ajuste a esta Corte e notificadas para acompanhar os trâmites do processo por meio de publicações na imprensa oficial (evento 1.36).

A respectiva execução contratual se submete a acompanhamento por este Tribunal nos autos do processo TC-000096.989.25-6.

A 4ª Diretoria de Fiscalização procedeu à instrução da matéria, concluindo pela irregularidade, em razão dos seguintes apontamentos, em síntese:

1. ausência do plano de contratações anual regulamentado e publicado;
2. estudo técnico preliminar não apresenta análise das alternativas possíveis (tais como registro de preço ou credenciamento) e justificativa da solução a contratar, contrariando o art. 18, § 1º, inciso V, da Lei nº 14.133/2021;
3. pesquisa de preços realizada somente com três possíveis fornecedores, não abrangendo outras fontes, desatendendo o art. 23, § 1º e incisos da Lei nº 14.133/2021, e a jurisprudência deste Tribunal de Contas;
4. desatendimento aos princípios da vinculação ao edital e da eficiência, obrigando os licitantes a prescrições[1] irrelevantes para o processo e que não foram implementadas pela Municipalidade;
5. exigência indevida de certidão negativa de recuperações judiciais e extrajudiciais, afrontando o inciso II do art. 69 da Lei nº 14.133/2021 e a jurisprudência do TCESP;
6. descumprimento dos requisitos de habilitação financeira pelo licitante vencedor da licitação, em desacordo com o item 9.10.3 do edital;
7. vedação à participação de empresas em consórcio, sem a devida justificativa no processo, contrariando o art. 15 da Lei nº 14.133/2021;
8. inexistência de justificativa da escolha dos fornecedores consultados para elaboração do orçamento estimativo, contrariamente ao inciso IV do § 1º do art. 23 da Lei nº 14.133/2021;
9. ausência de negociação com o primeiro colocado a fim de conferir condições mais vantajosas para Administração, nos termos do art. 61 da Lei nº 14.133/2021 e item 7.34 do edital;
10. contratação em desacordo com o valor máximo das cestas básicas estipulado na Lei Municipal nº 2.152/2021;
11. ausência de publicação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas dentro do prazo fixado no art. 94, inciso I, da Lei nº 14.133/2021;
12. o contrato não estabelece cláusula de compensação financeira para atrasos nos pagamentos, contrariando o art. 92, inciso V, da Lei nº 14.133/2021;
13. não exigência no edital, para habilitação, da declaração de cumprimento das exigências legais de reserva de cargos prescrita no art. 63, inciso IV, da Lei nº 14.133/2021;
14. o contrato não estabelece, de forma clara, os critérios e periodicidade de medição e o edital não descreve objetivamente os critérios de qualidade para aceite dos itens fornecidos.

Notificadas a apresentar alegações de seu interesse, as partes habilitaram advogados no processo e requereram prorrogação do prazo para manifestação, que lhes foi concedida, porém, apenas o ex-Secretário de Administração do Município trouxe esclarecimentos aos autos.

Em síntese, aduziu que a ausência do plano de contratações anual não comprometeu a regularidade das aquisições, pois todas foram compatíveis com a LOA e o PPA, e que o art. 18, § 1º, inciso V, da Lei 14.133/2021 tem caráter de orientação, tendo sido escolhida a solução com melhor custo-benefício, e eventual falha no estudo técnico preliminar não ocasionou prejuízos.

Afirmou que a pesquisa junto a fornecedores atendeu ao princípio da economicidade e refletiu as peculiaridades regionais, devendo ser objeto de recomendação nos moldes do Acórdão 1976/2018 - TCU Plenário, e que as prescrições do edital não restringiram a competitividade do certame, sendo recomendável apenas que futuros editais sejam aprimorados.

Defendeu que a exigência de certidão negativa de recuperações judiciais e extrajudiciais não comprometeu a validade do certame, por não haver indícios de direcionamento ou restrição da concorrência, e que a Administração julgou improcedente o recurso interposto contra a aceitação do Índice de Endividamento Geral do licitante vencedor com base em pareceres jurídico e contábil e em critérios de conveniência e oportunidade, inexistindo dolo ou erro grosseiro.

Argumentou que a vedação à participação de empresas em consórcio é medida garantidora da execução contratual por fornecedor único, salvaguardando os padrões de qualidade dos produtos e que a seleção dos fornecedores para a pesquisa de preços privilegiou dados consistentes e diretamente aplicáveis ao contexto da licitação.

Asseverou que a negociação de preços prevista no art. 61 da Lei nº 14.133/2021 não é obrigatória, que a Lei Municipal nº 2.152/2021 não previu reajuste do limite de valor para as cestas básicas, devendo ser consideradas variáveis dos custos dos produtos por efeito do tempo e outros fatores de mercado, e que a publicação extemporânea do extrato do contrato no PNCP foi mitigada ela divulgação por outros meios administrativos oficiais e deve ser considerada um aspecto formal a ser aprimorado.

Aduziu que a ausência de cláusula de compensação financeira para atraso nos pagamentos não comprometeu a execução contratual ou resultou em prejuízo à contratada, tampouco a ausência de critérios de medição impactou o cumprimento das obrigações pactuadas, destacando, ao final, que a omissão da exigência de reserva de cargos no edital poderia ser relevada por inexistir denúncia de descumprimento da legislação trabalhista pelo contratado.

O MPC teve vista regimental dos autos, retornando-os para prosseguimento.

É o relatório.

Decisão

Afasto, de início, os questionamentos acerca da modalidade licitatória escolhida como solução para a aquisição das cestas básicas – dado o teor do inciso XLI do art. 6º da Lei nº 14.133/21 – e da consulta aos cadastros de impedidos de licitar e contratar em nome do sócio do contratado, tendo em vista não se tratar de documento de habilitação, mas, sim, de verificação a ser levada a efeito pelo próprio pregoeiro[2].

Ademais, as condições de execução não contemplam a realização de medições, mas, sim, a verificação da quantidade e qualidade do objeto fornecido por servidor designado pela contratante, em conformidade com as especificações do edital e do termo de referência[3], nos moldes dos incisos I, II, IV e VII do art. 92 e art. 140 da Lei nº 14.133/21.

Em que pese a literalidade dos dispositivos da Lei nº 14.133/21 que abordam o plano de contratações anual possibilitar a interpretação de ser a elaboração do documento facultativa[4], o mesmo não se pode dizer do princípio do planejamento, de aplicação expressamente exigida pelo art. 5º da citada lei.

Nesse sentido, os Comunicados SDG nº 12/2023 e nº 34/2023 e a jurisprudência deste Tribunal – e aqui destaco a decisão da Primeira Câmara proferida em sessão de 12/11/2024 nos autos do processo TC-006886.989.24-3 – têm considerado a elaboração do plano como fundamental para a plena concretização da sistemática de planejamento preconizada pela nova lei.

Assim, sopesando as necessárias adaptações e dificuldades de implementação pelos municípios dos instrumentos previstos na Lei nº 14.133/21, à luz do disposto no art. 22 do Decreto-Lei nº 4.657/1942, recomendo à Origem que envide esforços para a elaboração do plano de contratações anual, regulamentado pelo Decreto Municipal nº 2/2024[5].

As exigências de certidão negativa de falência ou certidão de homologação de plano de recuperação da empresa licitante se mostram em consonância com o inciso II do art. 69 da Lei nº 14.133/21 e a Súmula 50 desta Corte, porém, recomendo à Origem, na esteira do decidido no processo TC-000382.989.15-0[6], a correção das disposições conflitantes dos itens 9.9.7 e 9.10.1 do edital acerca do prazo de validade do documento[7] em futuras licitações da espécie.

De igual modo, recomendo maior atenção dos responsáveis pela customização de modelos de editais previamente utilizados pela Prefeitura, evitando-se imprecisões como a menção a “ata de registro de preços”, inaplicável ao caso concreto.

Em razão das disposições conflitantes no ato convocatório[8] quanto à obrigatoriedade de negociação do preço com o vencedor da fase de lances, relevo a ausência do procedimento no caso concreto, não obstante, recomendo à Administração que doravante observe com rigor o que estabelece o art. 52 do Decreto Municipal nº 2/2024[9].

Entendo que a omissão de exigência da declaração prevista no inciso IV do art. 63 da Lei nº 14.133/21 como requisito de habilitação foi mitigada, no caso concreto, pelo critério estabelecido no item 7.32, “d”, do ato convocatório e o teor da cláusula décima, § 1º, inciso IX, do instrumento de contrato, porém, recomendo à Prefeitura contratante que doravante dê cumprimento ao citado dispositivo legal.

Tendo em vista a hipótese delineada no art. 406 do Código Civil, relevo, em caráter excepcional, a ausência de critério de atualização monetária previsto contratualmente para os casos de atraso dos pagamentos devidos ao contratado, recomendando à Prefeitura que doravante observe com rigor o inciso V do art. 92 da Lei nº 14.133/21.

Excepcionalmente, também, relevo o descumprimento do prazo de publicação do extrato do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas, tendo em vista a publicação tempestiva do edital do pregão no sítio eletrônico oficial, conferindo aos interessados dados suficientes ao acompanhamento do deslinde do certame, sem prejuízo de recomendação à Origem para que observe com rigor os prazos previstos na nova Lei de Licitações e Contratos.

Tecidas as recomendações pertinentes, passo à exposição das falhas que impedem a aprovação da matéria por este Tribunal.

Primeiramente, a instrução processual evidencia que a fase preparatória do certame não contemplou a obrigatória justificativa para a vedação à participação de empresas em consórcio, em ofensa ao disposto no art. 15 e no art. 18, inciso IX, da Lei nº 14.133/21.

Em segundo lugar, não merece prosperar a justificativa de escolha dos fornecedores consultados para definição do valor estimado do pregão com base em critérios regionais, visto que um deles[10] se situa a mais de 200 quilômetros do Município contratante e não foi adotado qualquer outro dos parâmetros previstos no § 1º do art. 23 da Lei nº 14.133/21 para aferição dos valores de mercado, nem mesmo contratação similar da Prefeitura em execução à época (analisada por esta Corte no processo TC-014801.989.21-1).

A agravar esse quadro, o processo licitatório não foi planejado e formalizado com vinculação ao limite de preço da cesta básica estabelecido no art. 1º da Lei Municipal nº 2.152/2021.[11]

Os argumentos de defesa se mostram insuficientes a afastar a aplicabilidade do referido dispositivo à contratação em tela, pois sua obediência se impõe pelo princípio da legalidade e como medida de controle da correspondente despesa, de caráter continuado, à luz do teor do inciso V do § 2º do art. 4º e inciso II do art. 5º c.c. art. 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Acompanho o entendimento da Fiscalização de que a proposta final do licitante vencedor da fase de lances não foi apresentada na forma exigida pelo item 11.1, subitem “a”, in fine, e subitem “b”, do edital, de modo que seu aceite pela pregoeira denota desvinculação às regras da licitação, em ofensa ao art. 5º da Lei nº 14.133/21.

Esbarra no mesmo dispositivo legal a habilitação econômico-financeira da empresa Casa Melo Produtos Alimentícios EIRELI, cujo Balanço Patrimonial evidenciava, conforme apurado pela Fiscalização, Grau de Endividamento de 0,57, contrariamente ao limite de 0,50 imposto pelo item 9.10.3 do ato convocatório.

Entendo que o acolhimento do índice desconforme ao edital ofende o princípio constitucional da isonomia, pois privilegia a empresa adjudicatária, em detrimento de potenciais interessados em contratar com o poder público que se abstiveram de apresentar propostas no pregão por desatenderem o parâmetro de endividamento exigido.

Por todo o exposto, à vista dos elementos que instruem os autos, com fundamento no § 4º do art. 73 da Constituição Federal e nos termos do que dispõe o art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal, com redação dada pela Resolução nº 02/2021, julgo irregulares o Pregão Eletrônico nº 13/2024 e o Contrato nº 57/2024 da Prefeitura Municipal de Juquitiba, com as recomendações consignadas no corpo desta decisão e sem embargo do quanto for apurado no processo de acompanhamento da execução contratual (TC-000096.989.25-6), aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2° da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para publicar, aguardar e certificar.

Após, ao arquivo.

GCS-A, 4 de junho de 2025.