TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO  GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP - Internet: http://www.tce.sp.gov.br

S E N T E N Ç A

EMENTA: ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRATUAL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS MÉDICOS. EXTRAPOLAÇÃO DOS QUANTITATIVOS FIXADOS NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE GESTOR FORMALMENTE DESIGNADO. IMPROPRIEDADES QUE COMPROMETEM A EXECUÇÃO. IRREGULARIDADE.

RELATÓRIO

Trata-se de contratação realizada entre o Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual - IAMSPE e a empresa Physiomed Importação e Comércio Ltda., para aquisição de sonda estimuladora monopolar, cateter para estimulação de nervo facial e kits de cânula em silicone, precedida do Pregão Eletrônico nº 297/2023.

Decorrente da mencionada licitação foi celebrada a Ata de Registro de Preços nº 297/2023, ambos os instrumentos julgados regulares por sentença proferida no processo TC-002015.989.24-7, publicada no Diário Oficial Eletrônico do TCESP em 27/05/2024, com o trânsito em julgado em 19/06/2024.

Cabe ressaltar que o valor consignado na ARP foi de R$ 351.499,92, com data de assinatura em 07/08/2023 e vigência no período de 23/08/2023 a 22/08/2024.

Em exame, nesta oportunidade, o acompanhamento da execução da Ata de Registro de Preços nº 297/2023, instruído com relatórios elaborados em 2 (duas) inspeções realizadas pela 2ª Diretoria de Fiscalização (DF-02), como exposto a seguir:

- 1ª Inspeção / Visita, de 14/03/2024 (evento 13.5)

O primeiro relatório consignou que, até aquela data, haviam sido empenhados, liquidados e pagos R$ 175.666,60.

Durante a visita "in loco", verificou-se o estoque e a movimentação do material, constatando-se que o produto estava armazenado em caixas, pois se tratava de produto esterilizado. A Fiscalização observou, inicialmente, que o objeto contratual vinha sendo cumprido pela Contratada em consonância com a descrição editalícia, quantitativos e prazos.

Contudo, foi apontada a seguinte irregularidade:

- Ausência de designação de Gestor para acompanhar a execução da Ata de Registro de Preços nº 297/2023, conforme declaração obtida (evento 13.5, fls. 01/05).

Os achados da equipe de Fiscalização motivaram notificação de ALERTA à entidade pública e ao(s) responsável(is) (evento 25.1). DOE-TCESP de 29/04/2024.

- 2ª Inspeção / Visita, de 01/10/2024 (evento 47.6)

A Ata de Registro de Preços teve vigência de 23/08/2023 a 22/08/2024.

Na inspeção final, a unidade técnica anotou que: i) o objeto foi recebido por servidores do Setor de Almoxarifado, José Barbosa Nunes e Walter Alexandre da Silva, responsáveis apenas pela conferência dos produtos, confrontando-os com as Notas Fiscais, ou seja, fizeram o recebimento provisório; e ii) foram empenhados, liquidados e pagos R$ 553.736,02.

Embora o valor previsto na ARP fosse de R$ 351.499,92, o montante efetivamente despendido foi maior (R$ 553.736,02), aumento este ocorrido em razão do excesso na quantidade estimada para os itens, a despeito da vedação disposta na Cláusula 1.3 da referida ARP^[1].

O quadro a seguir demonstra as diferenças entre o previsto na Ata e o executado:

A equipe técnica argumentou que a aquisição de equipamentos em quantidades superiores às originalmente previstas no procedimento licitatório comprometia os princípios basilares da licitação, notadamente o da competitividade, da transparência e da obtenção da melhor proposta para a Administração Pública.

A irregularidade anotada na 1ª inspeção da execução contratual não foi sanada pelo IAMSPE, uma vez que não foi designado gestor/fiscal para a Ata de Registro nº 297/2023.

Por fim, destacou que a execução foi concluída em 22/08/2024 e que a Contratada cumpriu integralmente e a contento o objeto contratual, ou seja, dentro dos prazos e sem multas (evento 47.4, fl. 01).

Diante dos apontamentos, foi exarado despacho de notificação aos interessados para que apresentassem justificativas (eventos 51.1 e 67.1). DOE-TCESP de 25/11/2024 e 10/01/2025.

O Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual – IAMSPE encaminhou justificativas (evento 75.2).

Em síntese, foram apresentadas as seguintes alegações:

Quanto à não designação de Gestor para acompanhar a execução da ARP:

- que, por equívoco, não houve a designação formal de um Gestor para o acompanhamento e fiscalização da execução da Ata de Registro de Preços em questão;

- que, na prática, a gestão foi efetuada pelo servidor que, à época, respondia pela Gerência de Recebimento de Materiais, o Sr Marcos Sena;

- que era atribuição dessa Gerência acompanhar todos os recebimentos de materiais, verificando o efetivo cumprimento das obrigações pactuadas;

- que, em caso de inconsistências, a Gerência solicitaria a imediata correção por parte da contratada;

- que estava adotando maior cautela quando da assinatura dos atos, de forma a designar Gestor e fiscais para o acompanhamento e fiscalização das aquisições e contratações, nos termos da legislação vigente;

Quanto aos quantitativos previstos na Ata de Registro de Preços:

- que o quantitativo foi excedido em relação ao inicialmente previsto de forma excepcional e pontual, em razão da demanda apresentada, sem que houvesse, à época, uma alternativa que amparasse o atendimento urgente;

- que as razões para o excesso de demanda foram: i) o aumento imprevisto no número de pacientes que necessitaram de procedimentos com a utilização dos equipamentos objeto da Ata; ii) as dificuldades com a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21), uma vez que os servidores que atuavam na condução das licitações enfrentavam dificuldades técnicas, pois desde janeiro de 2024 passaram a ter a obrigatoriedade de executar suas atividades sob as regras da nova lei; e iii) as dificuldades para o manuseio do novo sistema “Compras.gov.br”, inédito no âmbito do Estado de São Paulo, e na consulta ao novo cadastro de materiais (CadMat); e

- que o processo que substituiu o analisado foi instruído em 14/09/2024, quando então foi regularizada a questão da demanda.

Regularmente notificada, a Empresa Contratada, Physiomed Importação e Comércio Ltda., encartou suas justificativas (evento 96.1).

Em resumo, aduziu:

- que a responsabilidade para designar Gestor para a Ata de Registro de Preços era da Contratante (IAMSPE), uma vez que compete à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos;

- que, ao participar do Pregão Eletrônico nº 297/2023, apresentou proposta com os valores unitários mais vantajosos, obrigando-se a cumprir o fornecimento dos itens nas quantidades e preços destacados;

- que, por razões excepcionais e pontuais, conforme justificativas apresentadas pelo Contratante, os quantitativos originalmente estimados foram superados;

- que, mesmo após esgotada a quantidade estimada e, portanto, desobrigada de continuar o fornecimento, mas por estar dentro do período de vigência da Ata (23/08/2023 a 22/08/2024), permaneceu fornecendo os itens solicitados pela Administração;

- que o fornecimento adicional ocorreu no quantitativo requisitado pela Contratante, observando o mesmo valor unitário apresentado na proposta vencedora; e

- que, apesar de ultrapassados os limites quantitativos por responsabilidade exclusiva da Contratante, não houve qualquer prejuízo à Administração, pois foi assegurado o melhor preço até o término da vigência da Ata.

A Procuradoria da Fazenda do Estado obteve vistas dos autos (evento 108.1). Após considerações sobre as irregularidades anotadas, opinou pela regularidade da matéria, com recomendações e determinações.

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público de Contas, que não apresentou manifestação específica (evento 110.1).

É o relatório.

DECISÃO

Em julgamento, o acompanhamento da execução da Ata de Registro de Preços nº 297/2023, celebrada entre o Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual - IAMSPE e a empresa Physiomed Importação e Comércio Ltda.

Conforme relatado, os atos administrativos antecedentes, consubstanciados no Pregão Eletrônico nº 297/2023 e na própria Ata de Registro de Preços nº 297/2023, foram julgados regulares nos autos do processo TC-002015.989.24-7, por meio de sentença publicada no Diário Oficial de 27/05/2024.

A referida Ata teve vigência de 23 de agosto de 2023 a 22 de agosto de 2024.

A instrução da matéria pela área técnica observou as normas procedimentais desta E. Corte de Contas, tendo sido assegurado aos interessados o exercício da ampla defesa e do contraditório.

A instrução da matéria pela área técnica observou as normas procedimentais desta E. Corte de Contas, tendo sido assegurado aos interessados o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Pois bem.

Sob o prisma do controle externo, a matéria tratada nos presentes autos não comporta juízo de regularidade, pelos fundamentos que passo a expor.

No caso concreto, o acréscimo verificado nas aquisições - superior a 57% do valor registrado na Ata de Registro de Preços (R$ 202.236,10^[2]) – configura falha insanável, por violar os princípios da legalidade estrita, do adequado planejamento, da vinculação ao instrumento convocatório e da transparência nas contratações públicas.

Isso porque, o Decreto Estadual nº 63.722/2018^[3], que regulamentava o Sistema de Registro de Preços no Estado de São Paulo sob a égide da Lei Federal nº 8.666/93, veda expressamente o acréscimo aos quantitativos fixados na ARP, inclusive o percentual de 25% previsto no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.

Dispõe o art. 12, §1º, do referido decreto:

“DECRETO Nº 63.722, DE 21 DE SETEMBRO DE 2018

Artigo 12 - O prazo de validade da Ata de Registro de Preços não será superior a 12 (doze) meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do § 3° do artigo 15 da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993.

§1° - É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela Ata de Registro de Preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1° do artigo 65 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.” (g.n.)

A vedação, portanto, é inequívoca.

A ARP, por sua natureza pré-contratual, não se confunde com os contratos administrativos dela decorrentes.

Enquanto os contratos administrativos admitem alterações nos termos do art. 65 da Lei nº 8.666/93, e agora do art. 125 da Lei nº 14.133/21, a ARP constitui instrumento autônomo, cujos quantitativos representam limites intransponíveis durante sua vigência.

Nesse sentido, destaco a lição do eminente Professor Marçal Justen Filho (fls. 340/341):

“9.12.4) A vedação a modificações de quantitativos no tocante à ata

O Regulamento também proscreveu a prática de alteração de quantitativos objeto do registro. O edital deve prever os quantitativos máximos e mínimos para aquisições. Ao longo do tempo, pode ocorrer de serem atingidos os limites das aquisições previstas no edital. Se tal se passar, dar-se-á o exaurimento do registro. Nesse caso, aplicam-se as regras gerais acerca de vinculação dos contratos aos termos da licitação. Por decorrência, não caberá fundamentar a aquisição no registro de preços, eis que esse já se exauriu.

Não se afigura cabível a aplicação da autorização contida no art. 65 da Lei de Licitações ao âmbito do registro de preços. Assim, não seria possível ampliar os limites quantitativos do registro em até 25% dos montantes originais. A disposição do art. 65 reflete solução compatível com contratação isolada, em que o aumento da quantidade, imprevisível no momento inicial, poderia demandar grandes formalidades para realização de outra licitação. Essa circunstância não existe no caso do Registro, o qual apresenta prazo de validade de até um ano e permite sucessivas contratações. Portanto, a Administração dispõe de condições de estimar, com antecedência, a perspectiva de exaurimento dos quantitativos máximos registrados.” (g.n.)

Esse também é o entendimento do Egrégio Plenário deste Tribunal de Contas, quando do julgamento do TC-003553.989.14-6, na sessão de 17/09/2014:

“É da natureza do sistema de registro de preços a realização de aquisições frequentes, sucessivas, futuras, até a quantidade máxima prevista no instrumento convocatório, durante o prazo estabelecido na ata. [...]

[...], certo é que, uma vez atingido o limite das aquisições previstas no edital, não cabe mais fundamentar a aquisição no registro de preços, eis que este já se exauriu.” (g.n.)

A previsibilidade inerente ao Sistema de Registro de Preços invalida a justificativa de aumento de demanda como razão para a extrapolação dos quantitativos.

Assim, exauridas as quantidades registradas, competia à Administração promover novo procedimento licitatório, e não flexibilizar os limites estabelecidos na Ata.

No que se refere à ausência de designação formal de gestor ou fiscal do contrato, tal falha, isoladamente, não configuraria irregularidade apta a comprometer a execução contratual. Contudo, no presente caso, essa impropriedade se soma à grave irregularidade consistente na extrapolação dos quantitativos originalmente fixados, militando em desfavor da higidez da matéria e, nessas circunstâncias, não pode ser relevada.

Por outro lado, considerando que os bens foram efetivamente fornecidos e utilizados, sem sobrepreço, e diante da ausência de dolo ou má-fé comprovada nos autos, deixo de determinar o ressarcimento ao erário pelo valor excedente de R$ 202.236,10, com fundamento nos arts. 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB^[4]. Ademais, invalidar as aquisições adicionais, devidamente entregues e atestadas, implicaria enriquecimento ilícito por parte da Administração.

Ante o exposto, nos termos do art. 2º, XVIII, da Lei Complementar Estadual nº 709/1993 e do art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, JULGO IRREGULAR o acompanhamento da execução da Ata de Registro de Preços nº 297/2023, no montante de R$ 202.236,10.

Deixo de determinar o ressarcimento ao erário do referido valor pelos motivos expostos no corpo desta decisão.

Outrossim, advirto o IAMSPE e seus atuais responsáveis que a reincidência nas irregularidades ora constatadas poderá ensejar a aplicação de sanções pecuniárias, nos termos dos arts. 102 e seguintes da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Após o trânsito em julgado, acionem-se as disposições do art. 2º, XV e XXVII, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Excetuam-se os atos pendentes de apreciação ou julgamento por este Tribunal.

Por fim, registro que, nos termos da Resolução nº 01/2011, os interessados poderão acessar os autos por meio do Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento na página institucional: www.tce.sp.gov.br/etcesp.

Publique-se por extrato.

1. Ao Cartório para:

a) Publicar e certificar o trânsito em julgado; e

b) Oficiar ao órgão público e à Assembleia Legislativa para as providências cabíveis, nos termos dos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

2. Após, ao Arquivo.

São Paulo, 29 de Maio de 2025.

ANTONIO CARLOS DOS SANTOS

CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, nos termos do art. 2º, XVIII, da Lei Complementar Estadual nº 709/1993 e do art. 57 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, JULGO IRREGULAR o acompanhamento da execução da Ata de Registro de Preços nº 297/2023, no montante de R$ 202.236,10. Deixo de determinar o ressarcimento ao erário do referido valor pelos motivos expostos no corpo desta decisão. Outrossim, advirto o IAMSPE e seus atuais responsáveis que a reincidência nas irregularidades ora constatadas poderá ensejar a aplicação de sanções pecuniárias, nos termos dos arts. 102 e seguintes da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Após o trânsito em julgado, acionem-se as disposições do art. 2º, XV e XXVII, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Excetuam-se os atos pendentes de apreciação ou julgamento por este Tribunal. Por fim, registro que, nos termos da Resolução nº 01/2011, os interessados poderão acessar os autos por meio do Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), mediante regular cadastramento na página institucional: www.tce.sp.gov.br/etcesp. Publique-se.