GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR SAMY WURMAN Av. Rangel Pestana, 315 - Sé, São Paulo - SP, CEP 01017-906

 

SENTENÇA 

RELATÓRIO

Em exame o ato concessório de aposentadoria efetivado no exercício de 2024, pelo FACULDADE DE CIENCIAS - UNESP - CAMPUS DE BAURU, a favor de Reginaldo José Donatelli.

A instrução procedida pela Fiscalização concluiu pela ilegalidade, por ter constatado a inclusão de adicional de insalubridade no cálculo da aposentadoria com proventos integrais.

Mencionou que o pagamento do referido adicional para servidores inativos é indevido, vez que tal verba indenizatória decorre de condições insalubres do local de trabalho e de caráter transitório, , não sendo passível de incorporação nos termos do artigo 39, § 9º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 103, de 12/11/2019:

“§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo.”

Explicou que somente seria possível o recebimento de parcela dos adicionais de insalubridade caso o servidor se aposentasse com proventos calculados pela médica aritmética, o que não é o caso.

Citou caos análogo, cujas decisões foram pela irregularidade das aposentadorias e negativa de registro (TC-016480.989.23 e TC-007639.989.23).

Com base no apontamento, foi assinalado prazo ao Órgão, à responsável e ao interessado para apresentarem as justificativas pertinentes.

A Autarquia, por seus procuradores, apresentou justificativas, alegando que o adicional de insalubridade incorporado aso proventos está regular, tendo em vista que a Lei Complementar nº 432/85, alterada pela LC nº 1.179/2012 e LC nº 1.361/2021, vieram para beneficiar aqueles servidores que exerciam suas atividades ou trabalhavam em locais com algum grau de insalubridade, nos termos do artigo 6º e as disposições transitórias da referida lei. 

Enfatizou que o referido adicional o decorreu de lei específica, situação que foi esclarecida e suficientemente entendida pelo d. Procurador do Ministério Público de Contas Celso Augusto Matuck Feres Júnior quando da sua manifestação no processo TC-12548.989.17-7, conforme segue: 

“[...] 

 

É o breve relatório. 

 

Sopesadas as manifestações das áreas técnicas e aquelas apresentadas pela defesa, cumpre destacar a Vossa Excelência o que se segue. 

 

No que diz respeito à questão da incorporação do adicional de insalubridade nos proventos de aposentadoria de servidores estatutários, entende-se que a regra geral é a impossibilidade de tal incorporação na ausência de lei, que não é o caso do Estado de São Paulo, tendo em vista a existência da Lei Complementar Estadual n.º 432 de 1985, cujo art. 6º expressamente concede o adicional de insalubridade aos inativos que preencherem determinados requisitos:

 

“Artigo 6º - No cálculo dos proventos será computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento da aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas condições referidas no artigo 1º, com a percepção do adicional.” 

 

Nesse sentido, caminha a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo como se observa, v.g., no voto da e. Des. Maria Laura Tavares proferido nos autos da Apelação n.º 1023872- 38.2017.8.26.0032:

“O adicional de insalubridade possui natureza de gratificação propter laborem, que só é devida enquanto o servidor trabalhar em condições insalubres, estando vinculado ao efetivo exercício da função.

Além disso, apenas será incorporado aos proventos de aposentadorias se decorrente de previsão em norma própria da legislação estadual neste sentido. Na legislação paulista, a Lei Complementar nº 432/1985 dispõe sobre a concessão do adicional de insalubridade aos servidores e funcionários públicos, com destaque ao artigo 6º, que trata da incorporação do adicional de insalubridade aos proventos da aposentadoria”. (Rel. Des. Maria Laura Tavares, Comarca de Araçatuba, 5ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 08/10/2018, Data de publicação: 17/10/2018, Data de registro: 17/10/2018)

Aduziu que não se pode desconsiderar a vontade e a intenção do legislador estadual que editou lei 432/85 que autoriza sua incorporação aos proventos de aposentadoria.

Citou julgamentos perante essa E. Corte com o mesmo apontamento de adicional de insalubridade em caso de aposentadorias com decisão de regularidade publicadas no DOE 10.11.2023 (TC-16481.989.23); DOE 08.11.2024 (TC-21490.989.23-3 TC-14759.989.24-7)., bem como em relação ao TC-16480.989.23, o qual foi interposto Recurso Ordinário ((TC-7846.989.24-2) e a decisão foi pelo provimento. 

Ao final, requereu a regularidade do ato praticado.

Em seguida, a d. Procuradoria da Fazenda do Estado deixou de se manifestar nos presentes autos, em decorrência da dispensa facultada, nos termos do artigo 1º, parágrafo único, da Portaria da Subprocuradora Geral da Consultoria Geral nº 05, de 24 de abril de 2023. 

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014, de 03.02.2014, publicado no DOE de 08.02.2014.

DECISÃO

A questão apontada pela Fiscalização, refere-se a concessão de aposentadoria com proventos integrais com a inclusão, no cálculo dos proventos, do adicional de insalubridade. 

Conforme já me manifestei em outros feitos, entende-se que a regra geral é a impossibilidade de tal incorporação. A propósito, o artigo 43, § 1º, da Orientação Normativa MPS nº 02/2009 já disciplinava ser vedada “a previsão de incorporação das parcelas temporárias diretamente nos benefícios ou na remuneração, apenas para efeito de concessão de benefícios, ainda que mediante regras específicas, independentemente de ter havido incidência de contribuição sobre tais parcelas". 

Esta Corte de Contas, em diversos julgados, manteve-se contrária à incorporação de adicionais concedidos a título indenizatório, pagos em consequência de situações excepcionais de trabalho, não compondo o benefício ainda que calculado sobre a integralidade de proventos (c.f. TC’s 023825.989.22, 015685.989.20, 010560.989.21, 010516.989.21, 002137.989.21, 020112.989.20, 017671.989.19, 010900.989.21, 017671.989.19, 017677.989.19, 017900.989.19-5, 019719.989.19 e TC-019728.989.19). 

No caso concreto, é forçoso reconhecer que a questão possui contornos distintos. 

A incorporação da verba referente ao adicional de insalubridade na remuneração (e, por conseguinte, no cálculo dos proventos de aposentadoria) teve por fundamento o artigo 6º da Lei Complementar Estadual n. 432/85, regulamentada pelo Decreto 25.492/86, publicado no DOE de 15/07/1986. 

Nesse sentido, tal medida vem sendo considerada regular pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo que, em outras oportunidades, reconheceu a possibilidade de incorporação do adicional de insalubridade nos termos da Lei Complementar Estadual n.º 432/1985 (Apelação nº 1023872-38.2017.8.26.0032, Rel. Des. Maria Laura de Assis Moura Tavares, julgado em 17.10.2018 e Apelação 1009449-84.2018.8.26.0114; Rel. Des. Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/09/2018). 

Na oportunidade, trago à colação a ementa do julgado em voto do e. Des. Renato Nalini: 

“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS – NÃO INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LEI COMPLEMENTAR N° 432/85 - LAUDO PERICIAL NÃO FORA HOMOLOGADO – IRRELEVÂNCIA ADMINISTRAÇÃO CONCEDEU O BENEFÍCIO AOS AUTORES QUANDO EM ATIVIDADE - RECONHECIMENTO TÁCITO DA ATIVIDADE INSALUBRE - PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS, O BENEFÍCIO DEVE SER INCORPORADO À APOSENTADORIA - RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO IMPROVIDOS SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS 

(...) 

Os fatos dos autores, na ocasião da aposentadoria, terem assinado declaração de estarem cientes da não incorporação do adicional não tem relevância para litis contestatio. As declarações juntadas aos autos importam em ciência do não recebimento do benefício e não em renúncia ao mesmo. 

 

Por fim, descabida a alegação de que as gratificações instituídas por leis complementares não se incorporam aos vencimentos. No vertente caso, o adicional se incorpora aos proventos. O artigo 6º e a Disposição Transitória da Lei de Regência são expressos nesse sentido.” (TJSP; Apelação Com Revisão 9123840-94.2000.8.26.0000; Relator: José Renato Nalini; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13.VARA; Data do Julgamento: N/A; Data de Registro: 28/06/2005) 

Demais disso, reforça minha convicção de regularidade o fato de que as decisões daquela Corte de Justiça foram levadas ao crivo do Supremo Tribunal Federal que, em situações similares envolvendo Servidores Públicos do Estado de São Paulo, assentiu com as decisões do juízo a quo:

AG .REG. NA RECLAMAÇÃO 46.566 SÃO PAULO  

 

(Trata-se de reclamação constitucional em face decisão da Segunda Turma Recursal Cível do Colégio Recursal de Itapetininga, nos autos do Processo 1008526- 44.2019.8.26.0269) 

Voto do Min. Gilmar Mendes: 

 

“ [...] 

Ora, a parte reclamante reitera que o acórdão reclamado viola o RERG 593.068 (tema 163), [...] 

 

[...] o Pleno desta Corte, no julgamento do RE-RG 593.068 (tema 163), assentou que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade. 

 

[...] 

 

o ato reclamado é claro ao afirmar acerca da possibilidade de incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria dos ora beneficiários, nos moldes da Lei Complementar Estadual 432/1985. 

 

Portanto, havendo previsão legal para a incorporação do adicional à remuneração, este poderá refletir no cálculo dos proventos. 

Ressalto que recentes decisões, tratando de matéria análoga (TC-21490.989.23-3, TC-16481.989.23, TC-22336.989.23, TC-9231.989.24, TC-15634.989.24), receberam julgamento de legalidade por esta Corte de Contas. 

Por todo o exposto, nos termos que dispõem o artigo 73, parágrafo 4º, da Constituição Federal cc artigo 4º, inciso II e parágrafo único, da Lei Complementar nº 979/2005, JULGO LEGAL o ato concessório de aposentadoria em exame, determinando o respectivo registro, nos termos do artigo 2º, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 709/93, c.c. artigo 57, inciso IX, do Regimento Interno desta Corte

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

Ao cartório para aguardar o prazo recursal e certificar o trânsito em julgado.

Após, ao DSF-2.1 para o devido registro, arquivando-se em seguida.

GCSASW, 27 de Maio de 2025.

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, JULGO LEGAL a aposentadoria em exame e determino o consequente registro nos termos do inciso VI do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se.

GCSASW, 27 de Maio de 2025.