Prestação de serviços de transporte de alunos nas zonas rural e urbana do Município de Saltinho (SP), com fornecimento de veículos e mão de obra necessária, incluindo motoristas e monitores de alunos.

Termo de reequilíbrio econômico-financeiro e reajuste inflacionário nº 01/2023 – assinado em 27/04/2023.

Termo de Aditamento nº 02/2024 ao Contrato nº 10/2022 – assinado em 29/12/2023.

Em exame o Termo de Reequilíbrio Econômico-Financeiro e Reajuste Inflacionário nº 01/2023 e o Termo de Prorrogação de Prazo nº 02/2024 sobre o Contrato nº 10/2022[1], celebrado em 1º/02/2022, pela Prefeitura Municipal de Saltinho/SP com a empresa Scatena Agência de Viagens e Turismo EIRELI, objetivando a prestação de serviços de transporte de alunos nas zonas rural e urbana do Município de Saltinho, originalmente no valor de R$ 2.885.400,00 (TC-9140.989.22).

O Termo de Reequilíbrio Econômico-Financeiro e Reajuste Inflacionário nº 01/2023[2], assinado em 27/04/2023, teve como finalidade o reajuste inflacionário de 5,81%, mais reequilíbrio de preços da ordem de 8,47%, totalizando 14,2857%, nos termos do parecer jurídico juntado, arredondando o valor do km/rodado para R$ 12,00, com vigência a partir de 01/04/2023.

O Termo de Prorrogação de Prazo nº 02/2024[3], de 29/12/2023, objetivava a prorrogação da vigência contratual por mais 12 (doze) meses (01/01/2024 a 31/12/2024).

A Unidade Regional de Araras – UR-10 teceu considerações sobre os aspectos econômico-financeiros envolvidos no Termo de Reequilíbrio e de Reajuste Inflacionário nº 01/2023[4].

Informou que as notícias que sustentaram o pedido de reequilíbrio são de março de 2022, isto é, nove meses antes da assinatura do termo aditivo de prorrogação de prazo nº 01/2023, de 30/12/2022.

Em síntese, afirmou que a contratada, em 30/12/2022, aceitou prorrogar a execução do contrato pelo preço previsto originariamente. E, em 12/01/2023, requereu a revisão do preço pactuado. Aduziu que a prestadora de serviço já deveria ter computado tais custos no preço do serviço ofertado quando da prorrogação contratual, e ressaltou que a contratada manteve seus preços mais baixos quando da prorrogação do contrato para obter, logo em seguida, o reequilíbrio econômico-financeiro.

Por tais razões, a Fiscalização entendeu como não justificado o reequilíbrio concedido, haja vista a não comprovação da existência de fatores imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, como exige a legislação.

A UR-10[5], ao proceder a instrução do Termo de Prorrogação de Prazo nº 02/2024, concluiu que os apontamentos efetuados no exame do Termo Aditivo anterior (evento 16.1 do TC-010417.989.23-3), com relação à possível inadequação do reequilíbrio econômico-financeiro e reajuste inflacionário, comprometeriam o Termo Aditivo em exame, em razão dos reflexos que ensejam na continuidade do contrato e nos Termos Aditivos subsequentes.

Oportunizados os pronunciamentos, o senhor Hélio Franzol Bernardino, à época Prefeito Municipal de Saltinho, apresentou esclarecimentos[6].

Afirmou que foram feitas as cotações de preço, devidamente apensadas no processo e encaminhadas ao Tribunal de Contas. Aduziu, ainda, que o pedido de reajuste inflacionário foi feito posteriormente à assinatura da renovação porque na data da sua celebração não tinha decorrido 12 (doze) meses da data da apresentação da proposta financeira (17/01/2022), conforme determinava a lei. Informou que esse texto estava escrito no próprio termo de reequilíbrio, justificando a decorrência do prazo legal para pleitear o reajuste inflacionário, o que foi totalmente desprezado pelo auditor.

No tocante ao apontamento referente ao percentual de reajuste, que foi aceito em patamar menor que o pedido, apresentou planilhas para justificar. Mencionou que na data da celebração do Contrato nº 10/2022 (01/02/2022), o preço médio do óleo diesel S-10 na região de Piracicaba/SP era de R$ 5,57/litro.

Argumentou que, em função dos efeitos nocivos da pandemia, os preços do principal insumo do transporte (óleo diesel S-10) estiveram oscilantes mês a mês no período 2022/2023, com período mais crítico que durou de março/2022 a fevereiro/2023, em que o óleo diesel S-10 este sempre acima de R$ 6,00/litro.

Aduziu que a variação do principal insumo do transporte era um fato notório e superveniente, pois impactava diretamente no custo do serviço e poderia ser comprovado documentalmente.

Defendeu que a Contratada absorveu os custos e cumpriu rigorosamente o contrato e que aguardou o interregno de 12 (doze) meses, conforme determinava o contrato, para solicitar a reposição inflacionária e, buscar o realinhamento dos preços para permitir que o ajuste tivesse o equilíbrio que a própria lei de licitações prevê.

Quanto ao termo aditivo de prorrogação nº 02/2024, pleiteou pelo reconhecimento da sua regularidade.

Instada a se manifestar, a ATJ, no âmbito da Economia[7], veio aos autos apresentar sua opinio.

Com base nos dados da Agência Nacional do Petróleo-ANP — relativos ao valor médio unitário do óleo diesel S-10, ao período de janeiro/22 (mês da proposta) a março/23 (mês anterior ao início da vigência do reequilíbrio) e ao município de Piracicaba — com o preço unitário médio desse mesmo período e o preço unitário assumido pelo Fornecedor em sua proposta, a ATJ-ECO produziu gráfico disposto no evento 37.6, fl. 10, do TC-10417.989.23-3.

Segundo a Assessoria Técnica, ao longo do período cotejado, o preço unitário assumido pelo Fornecedor se manteve abaixo do preço médio do intervalo. Este, por sua vez, ora esteve acima, ora abaixo do preço médio por litro nos postos de combustíveis de Piracicaba.

Identificou que a participação do custo do combustível no custo total seria de 25,71% (R$2,70/R$10,50) e o impacto da variação do preço nesse mesmo custo de 4,20% (16,34% de 25,71%).

Feita a análise, a ATJ-ECO aduziu que o acréscimo de 4,20% ao custo contratado não configuraria fato imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis, condição necessária ao reequilíbrio econômico-financeiro, conforme artigo 65, inciso II, letra “d”, da Lei 8.666/93.

A ATJ-ECO concluiu que ocorreram tão somente variações normais de preços não amparadas pela jurisprudência desta Corte como causa de reequilíbrio.

Para avaliar a compatibilidade e vantajosidade do reajuste, a ATJ-ECO se utilizou dos parâmetros do CADTERC (base maio/23).

O preço final da Contratada passou a ser de R$ 316.800,00 por mês (TC-10417.989.23, evento 1.9, fl. 3). Levando em consideração o contexto contratado, foram elaboradas tabelas comparativas dispostas no evento 37.6, fl. 14.

Com base em tais parâmetros, segundo a Assessoria Técnica, o novo preço negociado se mostrou incompatível, ficando neste caso, superior ao do CADTERC entre 55,41% e 7,61%, inclinando-se para o percentual menor devido à prestação dos serviços se dar, preponderantemente, em estradas não pavimentadas.

Ao final, a ATJ-ECO se manifestou pela irregularidade do Termo de Reequilíbrio Econômico-Financeiro e Reajuste Inflacionário nº 01/2023.

Inicialmente, relembro que a Concorrência e o Contrato nº 10/2022 foram julgados regulares - TC-9140.989.22, evento 63.1, com trânsito em julgado em 20/06/23.

Passo à análise do Termo de Reequilíbrio e de Reajuste Inflacionário nº 01/2023.

O reequilíbrio contratual, previsto na alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei de Licitações e Contratos, advém de fatos posteriores e imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências comprovadamente incalculáveis, que acabam por modificar as condições inicialmente pactuadas, havendo a possibilidade de sua ocorrência sempre que for necessária a manutenção da equação econômico-financeira do inicialmente avençado, em hipóteses de característica exceção.

Contratos cujo objeto é o fornecimento de combustível tem como característica intrínseca a volatilidade dos preços do petróleo e de seus derivados, e, assim sendo, não pode ser caracterizado como fato imprevisível ou extraordinário ou em condições de impedir, como no caso em análise, a regular a execução do ajuste, situação que, ressalto, não restou comprovada nos autos, razão pela qual a majoração desse insumo deveria ter sido suportada pelo contratado, à conta do risco da atividade empresarial[9].

Observadas as balizas legais[10] e contratuais[11], passemos à compreensão dos autos.

De acordo com a UR-10, o percentual de reajuste se deu por meio de uma majoração total de 14,28%, obtido pela soma da inflação de 5,8182% calculada pelo INPC (reajuste) mais 8,47% de reequilíbrio de preços (revisão). Além disso, foi posto em discussão o exíguo tempo entre a prorrogação contratual e o pedido de reequilíbrio.

Em 12/01/2023, poucos dias após a assinatura do 1º Termo Aditivo de prorrogação pelo mesmo valor original, ocorrida em 30/12/2022, a contratante solicitou o reequilíbrio econômico-financeiro e reajuste inflacionário, conforme documento acostado no evento 1.3, tendo por base a cláusula 11ª do referido contrato.

Observando os autos, percebo que o parecer jurídico[13], de 28/02/2023, emitiu opinião parcialmente favorável ao aditivo, deixando clara a necessária condição excepcional para a sua concretização:

Nesses termos, a majoração é possível, desde que fique comprovada a existência de fatores imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, que tornem muito onerosa a execução pelo contratado (grifo nosso).

Conforme jurisprudência desta Corte[14], são insuficientes as afirmações para promover a alteração dos valores com base tão somente na ocorrência da variação dos preços de mercado, refutada a hipótese de abrangência do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93.

Ao revés, consoante voto proferido em sede Plenária, a “oscilação dos preços de combustíveis é fato que se insere na álea econômica ordinária, representando um risco inerente à atividade empreendedora, devendo ser suportado pela empresa” e, portanto, esta Corte “tem reiteradamente condenado termos aditivos visando ao reequilíbrio econômico”[15].

Com base nos estudos e análises feitos pela ATJ-ECO[16], estamos diante de variações normais de preços não amparadas pela jurisprudência desta Corte como causa de reequilíbrio.

Observando as justificativas apresentadas, percebe-se a insuficiente robustez dos argumentos, que não acusam nenhum fato extraordinário e/ou imprevisível capaz de ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro.

Como bem ponderou a UR-10[17], “a prestadora de serviço já deveria ter computado tais custos no preço do serviço ofertado quando da prorrogação contratual, não sendo justificável, em nosso entendimento, alegá-los extemporaneamente como fato superveniente”.

Nesse sentido, conforme a Fiscalização, a contratada manteve seus preços mais baixos quando da prorrogação do contrato, para obter, logo em seguida, o reequilíbrio econômico-financeiro.

De se concluir, portanto, que o caso não se amolda à hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro contratual, nos termos do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93.

No tocante ao termo de prorrogação nº 02/2024, ainda que oportunizada a manifestação dos interessados na fase de instrução processual, as justificativas não foram capazes de modificar o teor das irregularidades apontadas pela Fiscalização com relação ao termo aditivo anterior, afetando, por consequência, o termo de aditamento firmado em seguida e, agora, em análise.

O terceiro termo aditivo se encontra contaminado pelo princípio da acessoriedade, em virtude da sua correspondente dependência ao reequilíbrio econômico-financeiro e reajuste inflacionário, o qual, conforme demonstrou a instrução processual, encontra-se eivado de vícios.

Por oportuno, a consumação dos termos e de seus efeitos jurídicos antes do julgamento por este Tribunal não impede a aplicação do princípio de acessoriedade, conforme se extrai da massiva jurisprudência desta Corte, a qual transcrevo exemplo:

O fato de o aditamento ter sido firmado anteriormente ao referido julgamento, em nada modifica a situação, uma vez que a decisão deste Tribunal não é constitutiva da irregularidade, mas apenas a declara. (TCE/SP – Tribunal Pleno em sessão de 05/09/2012 - TC-009708/026/02 – Recurso Ordinário. Contrato. Recorrentes: Antonio Shigueyuki Aiacyda – Prefeito do Município de Mairiporã e Antonio Jair Oliveira Nascimento - Ex-Prefeito. Relator: ANTONIO ROQUE CITADINI. Data da Publicação: Diário Oficial Poder Legislativo – São Paulo, de 15/12/2012).

Nessa conformidade, julgo IRREGULARES o Termo de Reequilíbrio Econômico-Financeiro e Reajuste Inflacionário nº 01/2023, de 27/04/2023, e em face do princípio da acessoriedade, o Termo de Prorrogação nº 02/024 ao Contrato nº 10/2022, celebrado entre a Prefeitura Municipal de Saltinho e a empresa Scatena Agência de Viagens e Turismo EIRELI, acionando o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar nº 709/93.

Transitada em julgado a decisão e cumpridas todas as providências, arquivem-se os autos.

[1] A Concorrência e o Contrato nº 10/2022 foram julgados regulares - TC-9140.989.22, evento 63.1, com trânsito em julgado em 20/06/23.

[2] Evento 1.9 do TC-10417.989.23-3.

[3] Evento 1.12 do TC-7002.989.24-2.

[4] Evento 37.6 do TC-10417.989.23-3.

[5] Evento 18.1 do TC-7002.989.24-2.

[6] Evento 19.1 do TC-10417.989.23 e evento 29.1 do TC-7002.989.24-2.

[7] Evento 60.6 do TC-1196.989.23 e evento 37.6 do TC-10417.989.23-3.

[8] Evento 40.1 do TC-10417.989.23-3 e evento 33.1 do TC-7002.989.24-2.

[9] No mesmo sentido, TC-021935.989.21-0, TC-001007.989.22-1, TC-009217.989.22-7, TC-000597.989.23-5, TC-001100.989.23-5, TC-015676.989.23-9 e TC-001818.989.24-6 – julgados em conjunto na Sessão da Segunda Câmara de 18/06/2024, sob a Relatoria do Cons. Robson Marinho.

[10] Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...]

II - Por acordo das partes: [...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

[11] Cláusula 11, 11.2. Será admitida a revisão no caso de desequilíbrio da equação econômica financeira inicial do contrato, desde que tal se dê em razão de fato notório e superveniente devidamente documentado.

Cláusula 11, 11.3. A revisão dos preços contratados só poderá ser efetuada na hipótese de ocorrer comprovadamente, desequilíbrio econômico financeiro que possa comprometer a relação contratual, sempre com o parecer circunstanciado do Departamento de Assuntos Jurídicos, mediante solicitação escrita e fundamentada da CONTRATADA.

[12] Efeitos financeiros retroativos a 01/04/2023 (Preâmbulo do Termo de Aditamento - evento 1.9 (pág.02) - e, também, evento 1.13).

[13] Evento 1.5, fl. 02 do TC-10417.989.23-3.

[14] TC-017696/026/04 - Tribunal Pleno, TC-023174/026/07 - Tribunal Pleno, TC-002344/007/06 - Tribunal Pleno; TC-002622/006/07 - Tribunal Pleno, TC-001270/002/06 – Tribunal Pleno, TC-1315/010/08 – Tribunal Pleno, TC-022135.989.23 – 2ª Câmara, e TC-032975/026/05 - Tribunal Pleno.

[15] TC-000290/005/11 - E. Tribunal Pleno, Sessão de 27/04/2016, Rel. Conselheiro Substituto-Auditor Antonio Carlos dos Santos.

No mesmo sentido, TC-002949/005/04- E. Tribunal Pleno, Sessão de 13/04/2016, Rel. Conselheiro Renato Martins Costa.

[16] Eventos 37.1 a 37.8 do TC-10417.989.23-3.

[17] Evento 16.1 do TC-10417.989.23-3.

S E N T E N Ç A