TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
(11) 3292-4364
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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
(11) 3292-4364
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Relatório
Em exame o Termo de Reequilíbrio Econômico Financeiro s/n e Termo de Aditamento s/n, ambos relativos ao Contrato nº 172/2019 firmado entre a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira e W&C ALIMENTOS EIRELI visando a aquisição de gêneros alimentícios estocáveis para as unidades escolares atendidas pela municipalidade e o respectivo acompanhamento de sua execução, albergados nos autos referenciados.
Como resultado da instrução da matéria, a Fiscalização objetou, respectivamente:
- TC-009000/989/20 – evento 114
“A origem não providenciou a correção das irregularidades apontadas no relatório do acompanhamento de execução contratual anterior, evento 21.14, citadas abaixo:
1) A documentação contábil prestada pela Prefeitura ao Sistema Audesp e fornecida para a Fiscalização não é fidedigna, uma vez que foram necessários diversos ajustes, reconhecidos pela Origem, para chegarmos ao valor despendido através do contrato, o que denota falha grave, eis que o órgão deixa de atender aos princípios da transparência (art. 1º, §1º, da LRF) e da evidenciação contábil (art. 83 da Lei n.º 4.320/64), ocasionando efetivo prejuízo à ação de controle dos recursos públicos;
2) Aumento significativo no volume da compra de arroz nos últimos anos, sem consonância com a variação do número de alunos matriculados nos exercícios de vigência do ajuste. Em relação às quantidades de arroz, houve um crescimento de 62%, em 2018; 17%, em 2019; e 12%, em 2020 (totalizando 24.600 kg em 2020). Já o número de aluno no censo escolar, variou -1,67%, em 2018; e 0,34%, em 2019.
Por fim, realçamos que a vigência do contrato encerrou em 18/09/2020 e não houve a elaboração de termo de recebimento definitivo do objeto (DOC 01).
Diante do exposto, na medida de nossa amostragem, foram constatadas as irregularidades abaixo listadas:
1. Existência de apontamentos de irregularidades feitos no primeiro acompanhamento que não foram sanados;
2. Realização de despesa sem prévio empenho;
3. Falhas no controle de almoxarifado.”
- TC-001207/989/24
“a) Item 12 – As justificativas para a alteração de preço não são aceitáveis por se tratar de ajuste oriundo de ata de registros de preços, conforme jurisprudência deste Tribunal de Contas;
b) Item 12 – Correção de preços em periodicidade inferior a 01 (um) ano em desacordo com o previsto na Lei Federal nº 10.192/2001 e sem embasamento documental que justificasse a aplicação de reajuste como sendo um Reequilíbrio Econômico-Financeiro;
c) Item 14 – Ausência de publicação dos ajustes em imprensa oficial;
d) Item 17 - A Origem não atendeu ao Art. 99 das Instruções N.º 01/2020, pois não encaminhou, no prazo de 05 (cinco) dias úteis da assinatura, a documentação relativa ao aditivo.”
- TC-001208/989/24
“a) Item 08 e 10 – O Termo Aditivo sequer foi assinado, bem como sua nota de empenho;
b) Item 12 – Não consta autorização formal nos autos, bem como não houve apresentação do Termo de Ciência e Notificação;
c) Item 14 – Ausência de publicação do ajuste em imprensa oficial;
d) Item 17 - A Origem não atendeu ao Art. 99 das Instruções N.º 01/2020, pois não encaminhou, no prazo de 05 (cinco) dias úteis da assinatura, a documentação relativa ao aditivo.”
Ofertei oportunidade de esclarecimentos a Origem, advindo defesas, pela ordem:
- evento 142 do TC-009000/989/20 – a empresa contratada:
“II.I – APONTAMENTOS DA 1ª INSPEÇÃO
a) SISTEMA AUDESP
A falha no processo de envio da documentação ao Sistema Audesp não comprometeu a fiscalização do Contrato nº 172/2019, tendo a Origem submetido ao TCE/SP todos os dados e documentos relativos as despesas com o instrumento.
Prova do alegado é que a UR-19 realizou sua 2ª inspeção após o término de vigência do ajuste, utilizando-se apenas das informações fornecidas pela Prefeitura, sendo-lhe possível concluir o Relatório.
Desta forma, os princípios da transparência e da evidenciação contábil foram respeitados, cabendo tão somente recomendação à Origem em conformidade com os precedentes dos TC-002654/989/22 e 002049/989/22, em destaque:
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(TC-002654/989/22, Relator Conselheiro ROBSON MARINHO)
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(TC-2049/989/22, Relator Auditor ANTONIO CARLOS DOS SANTOS)
Logo, ante a ausência de violação ao artigo 1º, §1º, da Lei nº 101/2000 (LRF) e ao artigo 83 da Lei nº 4.320/1964, fica superado o apontamento da Auditoria.
b) AUMENTO NO VOLUME DE COMPRA DE ARROZ
Acerca do apurado “aumento significativo no volume da compra de arroz nos últimos anos, sem consonância com a variação do número de alunos matriculados nos exercícios de vigência do ajuste”, a W&C tem a informar que, na condição de empresa contratada, tem a obrigação de entregar, sem questionamentos, todos os produtos solicitados pela Prefeitura de Artur Nogueira, respeitando sempre o quantitativo, qualitativo, os prazos e os preços estabelecidos no Contrato nº 172/2019.
É o que determina o artigo 66 da Lei nº 8.666/93:
...
No entanto, é necessário salientar que a Fiscalização questiona a quantidade de arroz adquirida nos exercícios de 2018, 2019 e 2020 considerando em sua soma ajustes alheios ao escopo deste processo, sendo matéria a ser tratada nas contas anuais do gestor e não na análise da execução de contrato específico.
Fato é que no Contrato nº 172/2019 a própria UR-19 reconheceu que as cláusulas foram executadas a contento: “Em nossa análise documental, nesta fase do acompanhamento, observamos que o objeto contratual foi sendo cumprido pela contratada em consonância com a descrição do edital, nos quantitativos e prazos previstos inicialmente, já computadas as prorrogações e os acréscimos estabelecidos, consoante termos de prorrogação/aditamento tratados nos TC-013214/989/20, TC-013215/989/20 e TC-013358/989/20, bem como nos Termos no DOC 02 e DOC 12.”
Neste contexto, inexistindo máculas e/ou apontamento específico em relação a quantidade de arroz do Contrato nº 172/2019, requer seja o apontamento da Fiscalização afastado.
II.II – EMPENHO
Segundo a jurisprudência do TCE/SP, a emissão de Nota de Empenho em data posterior a Nota Fiscal é falha passível de ser relevada visto não possuir gravidade suficiente para comprometer os atos emanados no curso do processo, sobretudo quando verificada a ausência de malversação patrimonial.
Neste sentido:
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TC-009636/989/19, Relator Conselheiro EDGARD CAMARGO RODRIGUES)
...
(TC-016585/989/19, Relator Conselheiro DIMAS RAMALHO)
Por estas razões, tendo como certo a ausência de lesão ao erário e o atendimento ao interesse público, a matéria comporta juízo pelo conhecimento.
II.III – CONTROLE DO ALMOXARIFADO
Conforme demonstrado pela Origem no evento 114.17, fls. 02 a 55, há o efetivo controle via sistema da quantidade de gêneros alimentícios entregues no escopo do Contrato nº 172/2019, sendo as saídas registradas manualmente:
...
Assim, fica comprovado que a W&C Alimentos forneceu os itens solicitados pela Prefeitura do Município de Artur Nogueira, cumprindo com suas obrigações contratuais.
Por outro lado, fica também comprovado que a Origem realizou o controle dos estoques durante a vigência do instrumento contratual.
II.IV – CONTAS DE 2020
As supostas impropriedades apontadas nas contas do exercício de 2020 da Prefeitura de Artur Nogueira, bem como nos procedimentos em trâmite no MPSP e no TJSP dizem respeito ao controle do almoxarifado de outros ajustes celebrados com esta empresa, não sendo o de nº 172/2019 citado nos autos.
Não há, então, o necessário nexo de causalidade com o TC-009000/989/20 ora respondido, impondo-se a desconsideração desta parte do relatório na ocasião do julgamento de mérito.
Até porque o TC-009000/989/20 foi autuado pelo TCE/SP para examinar especificamente a execução do Contrato nº 172/2019 e não os atos praticados fora de seu escopo, os quais são objeto de procedimentos próprios.
Nestas particulares condições, uma vez demonstrado no evento 114.17, fls. 02 a 55, que os produtos deste instrumento foram entregues, o conhecimento da execução contratual é a medida que se impõe.
III – DOS PEDIDOS Diante do exposto, fica comprovada a regular execução do Contrato nº 172/2019, razão pela qual a W&C ALIMENTOS requer seja a matéria CONHECIDA por esta Egrégia Corte de Contas do Estado de São Paulo.”
- evento 169 do TC-009000/989/20 – a Municipalidade:
“Em preliminar, acerca dos processos administrativos e judiciais citados pela fiscalização, cabe esclarecer que não existe nenhuma decisão, judicial ou administrativa, declarando a inidoneidade ou o impedimento de a empresa W&C Alimentos Eireli contratar com a Administração Pública.
Nesta Corte de Contas, o Contrato nº 172/2019 (TC-008971/989/20), do qual, nestes autos, se analisa a respectiva execução, foi julgado REGULAR, em Sentença proferida por Vossa Excelência em 07/02/2024, pendentes de julgamento os aditamentos dele decorrentes, abrigados nos processos 013214/989/20; 013358/989/20; 001207/989/24 e 001208/989/24.
Em relação às irregularidades atinentes ao almoxarifado, deve ser registrado que a Prefeitura de Artur Nogueira jamais foi conivente com qualquer ato indevido. Ademais, as questões atinentes ao tema foram objeto de análise em processos específicos, à exemplo das Contas Anuais do Poder Executivo de Artur Nogueira.
No âmbito desta Administração Municipal, conforme consta do próprio relatório da fiscalização (ev. 114.18 – fl. 3), foi instaurada a sindicância administrativa nº 9/2018, que subsidiou o Inquérito Civil nº 14.06888.000027/2018, ainda em trâmite no Foro de Artur Nogueira, conforme também registrado pela fiscalização (ev. 114.18 – fl. 4).
A postura ativa do Executivo resultou em investigação do Ministério Público, dando origem à Ação Civil Pública n° 0002153-21.2018.8.26.0666, a qual já foi julgada em primeira instância, tendo como sentença a condenação dos denunciados.
Outrossim, importa registrar que as determinações impostas ao Executivo Municipal de Artur Nogueira, por força da mencionada decisão judicial, foram, e permanecem sendo, fielmente cumpridas, conforme informações prestadas no âmbito do mencionado processo judicial, declarando-se que, após a expedição da Portaria 245/2018 (DOCUMENTO 01) e do Decreto nº 79/2018 (DOCUMENTO 02), todos os Departamentos e Secretarias providenciaram a designação de servidores efetivos para o recebimento, conferência e ateste de mercadorias em cada local do Município, razão pela qual o Ministério Público Estadual atestou o cumprimento da sentença por parte da Prefeitura de Artur Nogueira (DOCUMENTO 03).
Postas estas considerações iniciais, passa-se a enfrentar o mérito dos apontamentos registrados pela fiscalização da Corte de Contas.
Em relação ao acompanhamento da execução contratual, foram detectadas supostas impropriedades, as quais seguem relatadas e justificadas adiante:
a) Servidor ocupante do cargo de Auxiliar de Topografia atestando o recebimento dos produtos adquiridos, sem a comprovação da escolaridade mínima exigida em sentença judicial e Falhas no controle do almoxarifado:
Excelência, como visto em preliminar, a sentença proferida na Ação Civil Pública n° 0002153-21.2018.8.26.0666, foi fielmente cumprida pela Municipalidade, a se comprovar pela expedição da Portaria nº 245/2018, que designou os servidores municipais efetivos responsáveis pelos procedimentos de recebimento de insumos, e do Decreto nº 079/2018, que veda o recebimento de insumos por funcionários de cargos em comissão e dá outras providências.
Assim, em que pese o apontado, verifica-se que outros servidores também efetuavam o recebimento dos produtos, conforme demonstrado no DOCUMENTO 03. Inclusive, a própria fiscalização registrou que o recebimento do objeto também foi atestado pelas servidoras Flávia Aparecida Bastos Rodrigues de Almeida, responsável pelo setor de almoxarifado, e Elaine Vicensotti Boer, Secretária de Educação e gestora do contrato, o que demonstra que o controle de recebimento de produtos foi realizado de acordo com a mencionada decisão judicial e as disposições contratuais:
O recebimento do objeto foi atestado por Flávia Aparecida Bastos Rodrigues de Almeida, responsável pelo setor de almoxarifado, bem como por Elaine Vicensotti Boer, Secretária de Educação, sendo as correspondentes despesas empenhadas, liquidadas e pagas na forma abaixo descrita [...]
Quanto à suposta falha no controle do almoxarifado, consignando a fiscalização que não há registros sobre as quantidades de saída dos produtos, cabe ressaltar que, em que pese o apontado, a Municipalidade manteve o efetivo controle de entrada e saída dos itens contratados, que se confirma pela “Relação de Consumo” – ev. 113.8 – fls. 02 a 10 e “Relação de Movimentação por Itens” - ev. 113.8 – fls. 11 a 55, abaixo exemplificada:
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Outrossim, impende ressaltar que não foram constatados prejuízos à execução do objeto, consoante atestado pela própria fiscalização nesta fase do acompanhamento contratual. Vejamos:
“Em nossa análise documental, nesta fase do acompanhamento, observamos que o objeto contratual foi sendo cumprido pela contratada em consonância com a descrição do edital, nos quantitativos e prazos previstos inicialmente, já computadas as prorrogações e os acréscimos estabelecidos, consoante termos de prorrogação/aditamento tratados nos TC-013214/989/20, TC- 013215/989/20 e 013358/989/20, bem como nos Termos no DOC 02 e DOC 12”.
Portanto, Excelência, entende a Prefeitura de Artur Nogueira restarem superados os apontamentos.
b) Realização de despesa sem prévio empenho:
Excelência, não obstante o apurado pela fiscalização, a falha apontada é de caráter formal e, como visto, não acarretou prejuízos à execução contratual, podendo ser objeto de recomendação por essa Corte de Contas.
A esse respeito, seguem julgados dessa Corte:
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[TC-009953/989/23. Rel. Conselheiro Renato Martins Costa. SEGUNDA CÂMARA – SESSÃO DE 24/10/2023]
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[TC-013863/989/20 e TC-014091/989/20. Rel. Conselheira Cristiana de Castro Moraes. SEGUNDA CÂMARA SESSÃO DE 12/09/2023]
Portanto, à esteira das decisões acima colacionadas, pugna a Prefeitura do Município de Artur Nogueira pelo relevamento da falha apontada, alçando-a ao campo das recomendações.
c) Existência de apontamentos de irregularidades feitos no primeiro acompanhamento que não foram sanados:
i. A documentação contábil prestada pela Prefeitura ao Sistema Audesp e fornecida para a Fiscalização não é fidedigna, uma vez que foram necessários diversos ajustes, reconhecidos pela Origem, para chegarmos ao valor despendido através do contrato, o que denota falha grave, eis que o órgão deixa de atender aos princípios da transparência (art. 1º, §1º, da LRF) e da evidenciação contábil (art. 83 da Lei n.º 4.320/64), ocasionando efetivo prejuízo à ação de controle dos recursos públicos:
Excelência, sobre o apontado, cumpre esclarecer que a Prefeitura sempre atendeu prontamente às requisições de documentos expedidas pela Fiscalização, encaminhando à Corte de Contas toda documentação existente acerca dos processos referenciados à presente contratação.
Assim, em que pese o alegado, observa-se que não houve prejuízos à análise, fiscalização e controle dos recursos públicos por essa Corte de Contas sobre a contratação em exame, tanto é assim que, ao órgão de instrução, foi possível analisar os termos aditivos e ajustes subsequentes.
De igual modo, verifica-se que também não houve prejuízos ao acompanhamento da execução contratual, pois, como visto, a fiscalização registrou o cumprimento do objeto em consonância com a descrição do edital, nos quantitativos e prazos previstos inicialmente, já computadas as prorrogações e os acréscimos estabelecidos, superando-se, aqui também, o apontamento.
ii. Aumento significativo no volume da compra de arroz nos últimos anos, sem consonância com a variação do número de alunos matriculados nos exercícios de vigência do ajuste:
Excelência, com o devido respeito ao registro da fiscalização, este não tem cabimento, visto que, no âmbito desta contratação, celebrada em 12/09/2019, os quantitativos inicialmente contratados, especificados no Termo de Referência, assim como o acréscimo ocorrido, foram devidamente justificados pela Secretaria de Educação, importando lembrar que o contrato já foi julgado regular (TC-008971/989/20) e o Termo aditivo S/N, de 1º de julho de 2020, que acresce 350 (trezentos e cinquenta) pacotes de arroz mix (001208/989/24), não obteve críticas neste sentido.
Desse modo, não cabe trazer à discussão, nestes autos, a variação de alunos matriculados em exercícios anteriores ao presente ajuste, até mesmo porque, a análise da fiscalização, novamente com todo respeito, nos parece um pouco superficial.
Ademais, conforme amplamente já mencionado nesta manifestação, o próprio órgão fiscalizatório atestou o cumprimento do objeto em consonância com a descrição do edital, nos quantitativos e prazos previstos inicialmente, já computadas as prorrogações e os acréscimos estabelecidos, o que afasta o apontamento.”
- evento 51 do TC-001207/989/24 replicado no evento 51 do TC-001208/989/24 – a empresa contratada:
“II – DO DIREITO II.I – DO TERMO ADITIVO DE REEQUILÍBRIO (TC-001207/989/24)
a) REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
A Ata de Registro de Preços é um documento de natureza vinculativa e obrigacional. Suas cláusulas estabelecem os valores, a quantidade e a qualidade dos produtos pretendidos pela Administração Pública, gerando para a detentora um compromisso de fornecimento pelo período máximo de 12 meses.
O Contrato, por seu turno, possui natureza jurídica diversa e não pode ser confundido ou comparado com uma Ata de Registro de Preços. Isso porque suas cláusulas criam obrigações e direitos recíprocos, estando submetidas integralmente ao artigo 54 e seguintes da Lei nº 8.666/93, sendo que referido diploma assegura ao particular uma justa remuneração e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro: ...
O fato de o Contrato ser decorrente de uma Ata de Registro de Preços não dispensa o Órgão Público de cumprir com tal obrigação. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos de 1993 não traz qualquer exceção neste sentido.
Logo, impera o dever da Contratante de recompor os preços do ajuste “se as condições da época da proposta são alteradas”, como explica Joel de Menezes Niebuhr.
Prova do alegado é que essa Egrégia Corte do Estado de São Paulo já se manifestou pela possibilidade de concessão de reequilíbrio econômico-financeiro em instrumentos contratuais celebrados a partir de atas, à exemplo do voto proferido na Sessão Plenária de 15/12/2017 no TC-045769/026/07:
...
(TC-045769/026/07, Sessão de 15/02/2017, Rel. Cons. CRISTIANA DE CASTRO MORAES)
A título comparativo, recorda-se que o E. TCE/SP também já julgou regulares Termos Aditivos que realinharam os valores de Atas de Registro de Preços, vide precedentes abaixo:
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(TC-000263/005/14, Relator Auditor VALDENIR ANTÔNIO POLIZELI)
...
(TC-004470/989/21, Relator Auditor JOSUÉ ROMERO)
Neste cenário, estando o Termo Aditivo respaldado pela Lei nº 8.666/93, a matéria encontra-se em condições de ser julgada regular.
b) DATA BASE
Ao contrário do reajuste, que precisa esperar o decurso de 12 (doze) meses para ser aplicado por força dos artigos 2º e 3º da Lei Federal nº 10.192/01, o Reequilíbrio Econômico-Financeiro pode ser concedido a qualquer tempo.
É o que destaca Marçal Justem Filho:
“Existe direito do contratado de exigir o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, se e quando vier a ser rompido. Se os encargos forem ampliados quantitativamente ou tornados mais onerosos qualitativamente, a situação inicial estará modificada. (...) Significa que a Administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos encargos verificados. Deve-se restaurar a situação originária, de molde que o particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração originalmente prevista.” (Marçal Justen Filho / In Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª edição, p. 718).
Afinal, o artigo 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93 trata de hipóteses excepcionais que não podem ser previstas e/ou evitadas pelas partes.
Sendo assim, a imposição de período mínimo seria incompatível com o instituto em apreço, porquanto conferiria insegurança jurídica à relação contratual.
No mais, é importante registrar que a proposta da W&C Alimentos data do exercício de 2018, ao passo que o Termo Aditivo ora em questionamento foi pactuado em 2019, ou seja, há um intervalo de 01 (um) ano entre as datas.
Portanto, inexiste qualquer irregularidade.
c) PUBLICAÇÃO DO AJUSTE
A ausência de publicação do ajuste na imprensa oficial, segundo jurisprudência majoritária da Corte, é falha de cunho formal que não compromete a matéria, podendo ser objeto de recomendação.
É o que se verifica dos votos abaixo: “A matéria comporta juízo de regularidade.
...
(TC-019987/989/22, TC-019990/989/22 e TC-019991/989/22, Relator Conselheiro ROBSON MARINHO)
...
(TC-006364/989/23, Relator Conselheiro DIMAS RAMALHO)
Nestes termos, requer seja o apontamento relevado.
d) ART. 99 DAS INSTRUÇÕES Nº 01/2020
O encaminhamento do Termo Aditivo ao TCE/SP em prazo superior ao previsto pelo artigo 99 das Instruções nº 01/2020, de igual modo, é falha de natureza meramente formal, sem qualquer repercussão no regular processamento da despesa, cabendo tão somente advertência à Prefeitura de Artur Nogueira.
Isso porque o envio intempestivo não constitui gravame suficiente para macular a boa ordem da matéria.
Neste sentido, são as decisões proferidas nos TC-023205/989/19 e 010353/989/19:
...
(TC-010353/989/19 e TC-016529/989/20, Rel.Auditor SAMY WURMAN)
Assim, considerando que o Termo Aditivo foi efetivamente enviado ao TCE/SP, não havendo prejuízo à fiscalização do ajuste, requer seja a matéria julgada regular sem prejuízo das recomendações pertinentes.
II.II – DO TERMO ADITIVO DE 01/07/2020 (TC-001208/989/24)
A ausência de assinatura e de Termo de Ciência e Notificação no Termo Aditivo s/nº celebrado em 01/07/2020 são falhas meramente formais que não comprometem a boa ordem dos atos praticados pelas partes, podendo ser objeto de ressalvas à Origem.
Este é o entendimento do Plenário desta Colenda Corte de Contas:
...
(TC-009148/989/23, Relator Conselheiro ROBSON MARINHO)
...
(TC-000480/989/17, Rel. Cons. EDGARD CAMARGO RODRIGUES)
Assim, inexistem óbices ao julgamento pela regularidade da matéria. III – DOS PEDIDOS Diante do exposto, estando a matéria amparada pela Lei Federal nº 8.666/93, Constituição Federal e jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a W&C ALIMENTOS requer sejam os Termos Aditivos s/nº do Contrato nº 172/2019 abrigados nos TC-001207/989/24 e 001208/989/24 julgados REGULARES.”
- evento 81 do TC-001207/989/24 replicado no evento 81 do TC-001208/989/24 – a Municipalidade:
“Em relação ao termo de reequilíbrio econômico-financeiro S/N de 17/06/2020, ao CONTRATO Nº 172/2019, a equipe de fiscalização detectou as seguintes irregularidades:
a) As justificativas para a alteração de preço não são aceitáveis por se tratar de ajuste oriundo de ata de registros de preços, conforme jurisprudência deste Tribunal de Contas
b) Correção de preços em periodicidade inferior a 01 (um) ano em desacordo com o previsto na Lei Federal nº 10.192/2001 e sem embasamento documental que justificasse a aplicação de reajuste como sendo um Reequilíbrio Econômico-Financeiro
Excelência, de início, elucida-se que, muito embora o Termo de Alteração em exame, de 17.06.2020, tenha sido firmado quase 02 anos após a lavratura da Ata de Registro de Preços, assinada em 24.09.2018, não se trata o presente ajuste de correção monetária ou reajuste por índices de preços gerais, mas sim, de alteração contratual por força do reequilíbrio econômico-financeiro, previsto no XXI, do artigo 37, da Constituição Federal, bem como nos artigos 15, inciso III e 65, II, ‘d’ da Lei Federal nº 8.666/93, não havendo que se falar em infringência à Lei Federal nº 10.192/2001.
Outrossim, quanto ao apontamento de ser indevida a alteração de preço por se tratar de ajuste oriundo de ata de registro de preços, com o devido respeito ao entendimento da fiscalização, tal alegação não tem respaldo, visto que não se pode confundir o sistema de registro de preços com o contrato dele advindo.
O sistema de registro de preços se qualifica como um procedimento especial de licitação, pois se trata, na verdade, de um arquivo de preços unitários de determinado bem ou serviço, efetivado por intermédio de um certame na modalidade concorrência ou pregão, vinculando os preços registrados para posterior e eventual contratação da Administração Pública.
Os contratos dele advindo, por sua vez, tem natureza de contrato administrativo de que trata a Lei nº 8.666/93, e regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, obviamente incluindo aqueles que prevejam a manutenção das condições efetivas da proposta e de equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, conforme previsto no XXI, do artigo 37, da Constituição Federal, bem como art. 65, II, ‘d’ da Lei Federal nº 8.666/93, aplicados ao caso em exame, nos seguintes termos:
...
Temos, então, que o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados pela Administração Pública é a relação de equidade concebida pela remuneração proposta pelo particular e encargos impostos pela Administração.
Neste sentido, ensina o mestre Hely Lopes Meirelles:
“O equilíbrio-financeiro é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento”.
Corrobora com o exposto o professor Marçal Justen Filho, asseverando:
“O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo significa a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente”.
Posto isso, evidencia-se ser perfeitamente cabível a alteração contratual ora apreciada, vez que destinada ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato nº 172/2019, nos termos dos dispositivos constitucionais, legais e contratuais acima expostos.
Quanto aos motivos que ensejaram a alteração contratual, entendidos pela fiscalização como insuficientes a demonstrarem situação de imprevisibilidade, também, com o devido respeito, improcede o apontamento.
O Termo de Reequilíbrio Econômico-Financeiro analisado estabeleceu a alteração dos seguintes itens:
● ITEM 02 – AÇÚCAR CRISTAL, EMBALAGEM DE 5KG, MARCA MAIS DOCE, passando do valor inicial de 9,18 por unidade, para o valor de R$ 9,40 por unidade.
● ITEM 05 – ARROZ MIX, EMBALAGEM DE 5KG, MARCA BIGUÁ, passando valor inicial de R$ 14,90 por unidade, para o valor de 15,90 por unidade.
● ITEM 40 – ÓLEO DE SOJA REFINADO, FRASCO DE 900ML, MARCA SOYA, passando do valor inicial de R$ 3,34561 por unidade, para o valor de R$ 4,01 por unidade.
Conforme consta do ev. 19.2 a 19.4, a empresa Contratada protocolou a solicitação juntamente com as notícias veiculadas à época referentes às consequências da pandemia da Covid 19 nos preços dos produtos, bem como com as notas fiscais comprovando a variação de preços e o impacto financeiro decorrente.
Constata-se, então, que a empresa W&C Alimentos Eireli, apresentou pedido de reequilíbrio econômico-financeiro devidamente fundamentado e instruído com os documentos necessários para comprovar a defasagem dos itens acima mencionados, o que se deu em virtude do aumento demasiado dos custos dos referidos gêneros alimentícios.
Neste sentido, através de notas fiscais foi demonstrado o aumento real e demasiado dos custos diretos dos gêneros alimentícios entre a época da assinatura da Ata de Registro de Preços e a data do pedido de realinhamento, fruto das circunstâncias impulsionadas pela pandemia do COVID 19.
Excelência, é de notório conhecimento os impactos econômicos e financeiros em diversos setores da economia, causados pela pandemia da Covid-19 que assolou o país em meados do mês de março/2020, onde se constatou grande variação de preços nos produtos alimentícios, dentre eles, nos itens componentes da cesta básica, incluindo-se o açúcar, o arroz e óleo de soja, conforme expõem as notícias de jornal veiculadas à época, conforme se constata no ev. 19.2 a 19.4 dos autos.
Ora, Exa., resta claro que o aumento nos preços dos produtos se originaram de fatos alheios à vontade de ambas as partes, sendo que a relação contratual se mostrara insuportável à época, ainda mais porque também existiam os demais custos incidentes para a entrega dos produtos, por exemplo: mão de obra, encargos trabalhistas, transporte, encargos financeiros, despesas de administração, impostos, etc., inviabilizando eventual fornecimento do produto se necessário, caso não houvesse o devido reequilíbrio dos preços até então registrados.
Outrossim, ressalta-se que a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato foi respaldada por prévia pesquisa de mercado para os produtos alvo da alteração de preço, assim como fora devidamente amparada por pertinente parecer jurídico (Documento 01), o que demonstra a boa-fé da Administração de Artur Nogueira e a ausência de prejuízo ao erário.
Ainda, a corroborar com a lisura dos atos apreciados, cumpre frisar que a licitação, a Ata de Registro de Preços e o decorrente Contrato nº 172/2019, obtiveram julgamento pela regularidade, reconhecendo-se, na ocasião, que os referenciais de preços estavam ajustados ao mercado, não havendo apontamentos quanto aos valores registrados, o que confirma a regularidade do realinhamento do preço, igualmente amparado por devida pesquisa de mercado.
Situação análoga à tratada nos presentes autos já foi objeto de apreciação por Vossa Excelência, ocasião em que restou reconhecida a regularidade da revisão dos preços registrados com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, reconhecendo-se que houve variação inusitada dos preços dos alimentos no período pandêmico, entendendo a Municipalidade que ao caso apreciado deve ser dispendido o mesmo tratamento, in verbis:
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[PROCESSO: TC-005498/989/21. S E N T E N Ç A. Auditor Márcio Martins de Camargo. 24.08.2022.]
Ante o exposto, considerando que a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro foi devidamente aplicada, na esteira dos mandamentos constitucionais e legais que regem a matéria, bem como que não ocasionou prejuízo ao erário, visto que devidamente amparada por pesquisa de mercado, entende a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira que a matéria está apta a receber a aprovação deste E. Tribunal.
Ausência de publicação dos ajustes em imprensa oficial e não envio à Corte de Contas, no prazo de 05 (cinco) dias úteis da assinatura, da documentação relativa ao aditivo:
Quanto à ausência de publicação do ajuste em imprensa oficial e o envio intempestivo à Corte de Contas da documentação relativa ao aditivo, em que pese os apontamentos, entende a Municipalidade tratar-se de apontamentos de caráter formal, sem força suficiente a macular a integralidade do ajuste examinado.
Neste sentido, já se pronunciou a Corte de Contas:
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[TC-019987/989/22 e outros. Conselheiro Robson Marinho Segunda Câmara Sessão: 23/5/2023]
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[TC-015268/989/23 e outros. ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS AUDITOR SUBSTITUTO DE CONSELHEIRO. PRIMEIRA CÂMARA – SESSÃO: 23/04/2024]
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[TC-002040/989/23. SENTENÇA DO AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS. 31.05.2023]
Na esteira das decisões acima colacionadas, entende a Municipalidade que as falhas apontadas não comprometem a regularidade do ajuste em exame, podendo ser alçadas ao campo das recomendações.
Quanto ao termo de aditamento S/N de 1º/07/2020, analisado no TC-001208/989/24, a equipe de Auditoria registrou as seguintes ocorrências:
Ausência de assinaturas no Termo Aditivo e na Nota de Empenho, ausência de autorização formal e do Termo de Ciência e Notificação:
Registrou a fiscalização que a ausência de assinatura no Termo Aditivo e na Nota de Empenho, bem como a ausência de autorização formal nos autos e do Termo de Ciência e Notificação, são falhas que comprometem a regularidade do ajuste examinado, embora tenha consignado que os principais elementos do ajuste (objeto contratual e sua justificativa) não apresentaram irregularidades.
Excelência, não obstante os apontamentos registrados, à vista das próprias considerações da fiscalização acerca da regularidade dos principais elementos do termo aditivo examinado, entende a Prefeitura que as impropriedades anotadas são de caráter formal e não maculam o ajuste.
De todo modo, conforme se constata dos documentos acostados ao evento 19.1 dos autos, a Secretaria de Educação, pasta gestora do contrato, formalmente requisitou a elaboração do aditamento e apresentou as justificativas pertinentes demonstrando a necessidade do acréscimo almejado.
Outrossim, no acompanhamento da execução contratual, realizada em 22/01/2024 – evento 114.18 do TC-009000/989/20, a fiscalização atestou que o objeto contratual foi cumprido pela contratada em consonância com a descrição do edital, nos quantitativos e prazos previstos inicialmente, já computadas as prorrogações e os acréscimos estabelecidos, incluindo o acréscimo decorrente do aditivo em exame, o que demonstra a ausência de qualquer prejuízo ao ajuste decorrente das falhas apontadas, conforme se destaca:
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Quanto à ausência do Termo de Ciência e Notificação, há de se reconhecer, igualmente, que se trata de mera falha formal, sem força suficiente a macular a totalidade da matéria examinada, considerando, sobretudo, que a Prefeitura de Artur Nogueira e a Contratada, após notificação da Corte de Contas, compareceram aos autos com seus esclarecimentos, satisfazendo os anseios do Termo de Ciência e Notificação.
A esse respeito, já decidiu esse E. Tribunal:
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[TC-014562/989/16 Relator - Conselheiro Antônio Roque Citadini - 12ª Sessão Ordinária da Primeira Câmara realizada em 03/05/2022]
Frisa-se que a contratada compareceu aos autos e devidamente apresentou suas razões de defesa (ev. 51 – TC-001208/989/24), não havendo prejuízo ao contraditório e ampla defesa, entendendo esta Municipalidade que a falha possa ser relevada.
Por todo exposto, Excelência, considerando o caráter formal das falhas apontadas, assim como a ausência de qualquer prejuízo ao ajuste delas decorrente, pugna a Prefeitura do Município de Artur Nogueira julgamento pela regularidade do Termo Aditivo examinado, sem prejuízo das recomendações que entender pertinentes.
Ausência de publicação dos ajustes em imprensa oficial e não envio à Corte de Contas, no prazo de 05 (cinco) dias úteis da assinatura, da documentação relativa ao aditivo:
Quanto à ausência de publicação do ajuste em imprensa oficial e ao envio intempestivo de documentos à essa Corte de Contas, reitera-se tratar-se de falhas formais, sem força suficiente a macular a integralidade do ajuste examinado, podendo ser remetidas ao campo das recomendações, na esteira dos entendimentos já pronunciados por este E. Tribunal.”
Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo retornou com manifestação desfavorável do Senhor Procurador de Contas, “especialmente quanto ao apontamento que relatou aumento significativo no volume da compra de arroz nos últimos anos, sem consonância com a variação do número de alunos matriculados nos exercícios de vigência do ajuste (TC-009000/989/20, evento 114.18).
A contratada busca se esquivar de apresentar esclarecimentos, argumentando que a d. equipe de instrução considerou em sua análise ajustes alheios ao presente processo, comparando-se diversos exercícios (2018, 2019 e 2020), devendo a matéria ser tratada nas contas anuais do gestor (TC-009000/989/20, evento 142.1, fl. 04). A contratante, por sua vez, tampouco intenta em apresentar razões para o aumento quantitativo de arroz adquirido, limitando-se a alegar que o contrato e o aditivo foram julgados regulares, sem críticas, de forma que não caberia trazer à discussão a variação de alunos matriculados em exercícios anteriores ao presente ajuste (TC-009000/989/20, evento 169.11, fls. 07/08).
Consoante bem pontuado pela d. Fiscalização, houve aumento na quantidade de compra de arroz nos últimos anos, sem, contudo, ter ocorrido correspondente variação do número de alunos matriculados nos exercícios de vigência do ajuste. Assim, consideradas as justificativas apresentadas, bem como o fato de a Administração ter optado pela adoção do sistema de registro de preços, em situação que seria mais adequada a utilização do pregão, este Parquet entende que carece de motivação plausível o fato apontado pela instrução, de modo que as alegações trazidas aos autos sequer buscam elucidar o desarranjo constatado.”
E, ainda, sobre os Termos, proferiu manifestação de igual teor para os TC-001206/989/24, TC-001207/989/24 e TC-01208/989/24, expressando:
“No mérito, em relação aos Termos de Reequilíbrio Econômico-Financeiro, de 16/06/2020 (TC-1206.989.24-6), referente ao Contrato nº 178/2020, e de 17/06/2020 (TC1207.989.24-5), atinente ao Contrato nº 172/2019, como bem pontuado pela d. Fiscalização, tem prevalecido nesta Corte o entendimento de que o reequilíbrio econômico-financeiro, previsto no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93 é incompatível com o sistema de registro de preços. Nesse prisma, observa-se que a jurisprudência deste Tribunal não tem admitido o reequilíbrio da equação econômica inicial por não haver como aplicar a teoria da imprevisão quando estamos a tratar de Ata de Registro de Preços, e tampouco cabe à Administração o dever de tutelar a manutenção do exato patamar de lucratividade relacionado a preços registrados em Ata.
Em que pesem as argumentações dos interessados, justificando que as alterações promovidas foram nos contratos, e não na Ata de Registro de Preços, bem como que essas modificações estariam amparadas pelo art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, tais fundamentos não merecem prosperar. Isso, porque os preços dos contratos decorrem do sistema de registro de preços, portanto, há vinculação direta entre os instrumentos. Demais disso, o supracitado dispositivo2 da Lei de Licitações é claro em dispor das condições para sua aplicação, quais sejam, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Contudo, os termos pactuados não se revestiram de justificativas embasadas em fatos inesperados e imprevisíveis, mas de variações ordinárias nos preços inerentes ao mercado.
Ademais, como bem observado no parecer jurídico do Município (TC1206.989.24-6, evento 19.6), ao contrapor as vantagens e encargos a serem suportados na execução da Ata de Registro de Preços e do decorrente contrato, a empresa, ao formular seus preços, embutiu uma margem de lucro bastante alta, possibilitando a absorção de riscos inerentes do mercado, além de garantir sua rentabilidade e sustentação do empreendimento (vez que a empresa compra em grande quantidade, gerando economia de escala), no caso de reajuste menor que o pleiteado.
Ainda, as medidas adotadas foram contrárias à legalidade, pois, como registrado na instrução, a Lei Federal nº 10.192/2001 estabelece em seu artigo 2º, § 1º, que “É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano”. Ocorre que o Contrato nº 178/2019 foi formalizado em 12/09/2019, enquanto o Termo de Reequilíbrio Econômico-Financeiro foi assinado em 16/06/2020, assim como o Contrato nº 172/2019 foi assinado em 12/09/2019 e o Termo de Reequilíbrio Econômico-Financeiro em 17/06/2020, isto é, em ambos os casos o reajuste ocorreu em menos de 01 (um) ano após assinatura do contrato. Portanto, em desacordo com o disposto na legislação federal.
Quanto ao Termo de Aditamento de 01/07/2020 (TC-1208.989.24-4), a despeito da alegação dos interessados de que as impropriedades relatadas são de caráter formal e não maculam o ajuste, conforme suscitado pela d. Fiscalização, é o conjunto de falhas que acaba por revelar um instrumento jurídico desprovido das formalidades processuais e documentais mínimas para que seja válido. Registra-se, ainda, que as alegações defensórias não supriram as lacunas documentais constatadas na auditoria, assim, remanescendo o comprometimento do juízo de regularidade do termo em exame.”
É o relatório.
Decisão
A contratação teve seus atos originários apreciados, em 07 de fevereiro de 2024, nos autos do TC-008971/989/20, conjuntamente com os TC-009004/989/20, TC-013214/989/20, TC-013215/989/20, TC-013826/989/20 e TC-013358/989/20 quando julguei regulares o Pregão Presencial nº PR-042/2018, o Contrato nº 172/2019, o Termo de Retificação firmado em 04/01/2019 e o Contrato nº 178/2019 e irregulares o Termo de Alteração da Ata de Registro de Preços nº 64/2018, o Termo de Prorrogação do Contrato nº 172/2019 e o Termo de Prorrogação do Contrato nº 178/2019, decisão essa que foi mantida em grau de Recurso Ordinário albergados nos TC-007734/989/24 e TC-007494/989/24.
Melhor sorte, agora, não socorre a Origem para justificar o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, a despeito da previsão contida na cláusula 5 do ajuste[1], a necessidade de acrescer o quantitativo de arroz e os desacertos colhidos no acompanhamento da execução contratual.
Como bem ressaltou o Sr. Procurador Contas, conquanto falhas de menor gravidade sejam passíveis de relevação com recomendações, a impossibilidade de averiguação de entrega dos produtos na conformidade do contrato (TC-9110.989.20-9, evento 113.9) compromete a execução contratual, sobretudo, diante das diversas ocorrências de irregularidades relacionadas ao almoxarifado, narradas pela d. Fiscalização (TC-9110.989.20-9, evento 113.9, fls. 03/05), em contratações que envolvem as partes em epígrafe.
Assim, encurtando razões, à vista dos elementos que instruem os autos, na boa companhia do d. Representante do Ministério Público de Contas, JULGO IRREGULARES o TERMO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO S/N de 17/06/2020, o TERMO DE ADITAMENTO S/N de 01/07/2020 e a EXECUÇÃO do CONTRATO nº 172/2019, firmado entre a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira e W&C ALIMENTOS EIRELI, bem como todos os atos de despesa decorrentes, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2° da Lei Complementar Estadual nº 709/93, devendo a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira apresentar, no prazo de 60 dias, as medidas adotadas em face do julgamento desfavorável da matéria em comento, sob pena de multa, nos termos do artigo 104, inciso III da Lei Complementar n° 709/93.
Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.
Publique-se por extrato.
Ao Cartório para:
a) publicar, aguardar o decurso do prazo recursal e certificar;
b) oficiar a Prefeitura nos termos do inciso XXVII, do artigo 2º, da Lei Complementar Estadual n. 709/93, encaminhando cópia de peças dos autos, devendo, no prazo de 60 dias, este Tribunal ser informado sobre as providências adotadas, sob pena de multa, nos termos do artigo 104, inciso III da Lei Complementar n° 709/93.
c) comunicar à Câmara Municipal remetendo-lhe cópia dos presentes documentos, nos termos do artigo 2º, inciso XV da Lei Complementar Estadual n. 709/93.
Ao DSF competente para anotações.
Após, ao arquivo.
GabMMC, 15 de maio de 2025.
MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR
SENTENÇA DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
EXTRATO: Assim, encurtando razões, à vista dos elementos que instruem os autos, na boa companhia do d. Representante do Ministério Público de Contas, JULGO IRREGULARES o TERMO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO S/N de 17/06/2020, o TERMO DE ADITAMENTO S/N de 01/07/2020 e a EXECUÇÃO do CONTRATO nº 172/2019, firmado entre a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira e W&C ALIMENTOS EIRELI, bem como todos os atos de despesa decorrentes, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2° da Lei Complementar Estadual nº 709/93, devendo a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira apresentar, no prazo de 60 dias, as medidas adotadas em face do julgamento desfavorável da matéria em comento, sob pena de multa, nos termos do artigo 104, inciso III da Lei Complementar n° 709/93. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.
Publique-se.
GabMMC, 15 de maio de 2025.
MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR
[1] CLÁUSULA QUINTA. DA REVISÃO DE PREÇO. O preço contratado poderá, para efetiva manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ser revisado nas hipóteses expressas no item “d” do inciso II do artigo 65 da Lei n° 8.666/93, desde que as partes comprovem sua incidência.