TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
(11) 3292-4364
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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
(11) 3292-4364
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SENTENÇA DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
Relatório
Em exame o Termo de Reequilíbrio Econômico- Financeiro s/n ao Contrato nº 178/2019 firmado entre a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira e W&C ALIMENTOS EIRELI visando a aquisição de gêneros alimentícios estocáveis para as unidades escolares atendidas pela municipalidade e o respectivo acompanhamento de sua execução, albergados nos autos referenciados.
Como resultado da instrução da matéria, a Fiscalização objetou no tc-001206/989/24:
“a) Item 12 – As justificativas para a alteração de preço não são aceitáveis por se tratar de ajuste oriundo de ata de registros de preços, conforme jurisprudência deste Tribunal de Contas;
b) Item 12 – Correção de preços em periodicidade inferior a 01 (um) ano em desacordo com o previsto na Lei Federal nº 10.192/2001 e sem embasamento documental que justificasse a aplicação de reajuste como sendo um Reequilíbrio Econômico-Financeiro;
c) Item 14 – Ausência de publicação dos ajustes em imprensa oficial;
d) Item 17 - A Origem não atendeu ao Art. 99 das Instruções N.º 01/2020, pois não encaminhou, no prazo de 05 (cinco) dias úteis da assinatura, a documentação relativa ao aditivo.”
Sobre o acompanhamento da execução contratual reclamou a existência de irregularidades feitas no primeiro acompanhamento que não foram sanados, realização de despesa sem prévio empenho e, falhas no controle de almoxarifado.
Ofertei oportunidade de esclarecimentos as partes, advindo manifestações insertas:
no evento 53 do TC-001206/989/24 pela empresa contratada:
“II – DO DIREITO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
Ata de Registro de Preços é um documento de natureza vinculativa e obrigacional. Suas cláusulas estabelecem os valores, a quantidade e a qualidade dos produtos pretendidos pela Administração Pública, gerando para a detentora um compromisso de fornecimento pelo período máximo de 12 meses. O Contrato, por seu turno, possui natureza jurídica diversa e não pode ser confundido ou comparado com uma Ata de Registro de Preços. Isso porque suas cláusulas criam obrigações e direitos recíprocos, estando submetidas integralmente ao artigo 54 e seguintes da Lei nº 8.666/93, sendo que referido diploma assegura ao particular uma justa remuneração e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro:
...
O fato de o Contrato ser decorrente de uma Ata de Registro de Preços não dispensa o Órgão Público de cumprir com tal obrigação. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos de 1993 não traz qualquer exceção neste sentido.
Logo, impera o dever da Contratante de recompor os preços do ajuste “se as condições da época da proposta são alteradas”, como explica Joel de Menezes Niebuhr.
Prova do alegado é que essa Egrégia Corte do Estado de São Paulo já se manifestou pela possibilidade de concessão de reequilíbrio econômico-financeiro em instrumentos contratuais celebrados a partir de atas, à exemplo do voto proferido na Sessão Plenária de 15/12/2017 no TC nº 45769/026/07:
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A título comparativo, recorda-se que o E. TCE/SP também já julgou regulares Termos Aditivos que realinharam os valores de Atas de Registro de Preços, vide precedentes abaixo:
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(TC-000263/005/14, Relator Auditor VALDENIR ANTÔNIO POLIZELI)
...
TC-004470/989/21, Relator Auditor JOSUÉ ROMERO)
Neste cenário, estando o Termo Aditivo respaldado pela Lei nº 8.666/93, a matéria encontra-se em condições de ser julgada regular.
DATA BASE
Ao contrário do reajuste, que precisa esperar o decurso de 12 (doze) meses para ser aplicado por força dos artigos 2º e 3º da Lei Federal nº 10.192/01, o Reequilíbrio Econômico-Financeiro pode ser concedido a qualquer tempo.
É o que destaca Marçal Justem Filho:
“Existe direito do contratado de exigir o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, se e quando vier a ser rompido. Se os encargos forem ampliados quantitativamente ou tornados mais onerosos qualitativamente, a situação inicial estará modificada. (...) Significa que a Administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos encargos verificados. Deve-se restaurar a situação originária, de molde que o particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração originalmente prevista.” (Marçal Justen Filho / In Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª edição, p. 718).
Afinal, o artigo 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93 trata de hipóteses excepcionais que não podem ser previstas e/ou evitadas pelas partes.
Sendo assim, a imposição de período mínimo seria incompatível com o instituto em apreço, porquanto conferiria insegurança jurídica à relação contratual.
No mais, é importante registrar que a proposta da W&C Alimentos data do exercício de 2018, ao passo que o Termo Aditivo ora em questionamento foi pactuado em junho de 2020, ou seja, há um intervalo de 02 (dois) anos entre as datas.
Portanto, inexiste qualquer irregularidade.
PUBLICAÇÃO DO AJUSTE
A ausência de publicação do ajuste na imprensa oficial, segundo jurisprudência majoritária da Corte, é falha de cunho formal que não compromete a matéria, podendo ser objeto de recomendação.
É o que se verifica dos votos abaixo:
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(TC-019987/989/22, TC-019990/989/22 e TC-019991/989/22, Relator Conselheiro ROBSON MARINHO)
(TC-006364/989/23, Relator Conselheiro DIMAS RAMALHO)
Nestes termos, requer seja o apontamento relevado.
ART. 99 DAS INSTRUÇÕES Nº 01/2020
O encaminhamento do Termo Aditivo ao TCE/SP em prazo superior ao previsto pelo artigo 99 das Instruções nº 01/2020, de igual modo, é falha de natureza meramente formal, sem qualquer repercussão no regular processamento da despesa, cabendo tão somente advertência à Prefeitura de Artur Nogueira.
Isso porque o envio intempestivo não constitui gravame suficiente para macular a boa ordem da matéria.
Neste sentido, são as decisões proferidas nos TC-023205/989/19 e 010353/989/19:
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(TC-023205/989/19; TC-016872/989/21; TC-016875/989/21; TC-024571/989/21 e TC-006737/989/22, Relator Auditor ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS)
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(TC-010353/989/19 e TC-016529/989/20, Relator Auditor SAMY WURMAN)
Assim, considerando que o Termo Aditivo foi efetivamente enviado ao TCE/SP, não havendo prejuízo à fiscalização do ajuste, requer seja a matéria julgada regular sem prejuízo das recomendações pertinentes.”
- no evento 141 do TC-009110/989/24 pela empresa contratada:
“II – DO DIREITO
II.I – APONTAMENTOS DA 1ª INSPEÇÃO
ATESTADOS DE RECEBIMENTO
Conforme consta no Relatório de inspeção relativo à 1ª visita, na documentação que instrui o processo, bem como na imagem em destaque abaixo, o recebimento dos produtos sempre foram atestado pela Sra. Elaine Vicensotti Boer, Secretária de Educação da Prefeitura de Artur Nogueira e Gestora do contrato:
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A Gestora foi designada pela Cláusula Oitava do ajuste, a qual, em seu Parágrafo Primeiro, ainda previu o auxílio de servidores públicos durantes os atos de entrega, daí porque em conjunto à sua assinatura constou a rubrica de outros agentes:
“CLÁUSULA OITAVA. O presente contrato de fornecimento fundamenta-se na Lei n° 8.666/93, com as alterações dadas pela Lei n° 8.883/94 e terá́ como gestora a Sra. ELAINE VICENSOTTI BOER, Secretária Municipal de Educação, conforme art. 67 da referida legislação.
Parágrafo Primeiro. O servidor designado anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução deste Contrato.”
Porém, como de praxe, a Secretária de Educação conferiu todas as entregas e emitiu os respectivos aceites, visto que, segundo nos ensina o Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, edição 2019, é atribuição do Gestor verificar se foram atendidas as especificações e quantidades previstas no ajuste.
Assim, em que pese a assinatura de outros agentes públicos, fica claro que a Prefeitura de Artur Nogueira, por intermédio da Gestora do Contrato, cumpriu com sua obrigação de fiscalizar, conferir e atestar a conformidade dos gêneros alimentícios entregues pela W&C Alimentos, o que atende ao comando do artigo 67 da Lei Federal nº 8.666/93:
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Prova da boa ordem das entregas é que a Fiscalização reconheceu em seu derradeiro relatório que o “objeto contratual foi cumprido pela contratada em consonância com a descrição do edital, nos quantitativos e prazos previstos inicialmente, já́ computadas as prorrogações e os acréscimos estabelecidos, consoante termos de prorrogação/aditamento tratado no TC 013826.989.20-4, bem como no Termo no DOC 07.”
Deste modo, resta superado o apontamento da Fiscalização.
ÓLEO, SAL E VINAGRE
Em relação ao fornecimento de itens não previstos no Contrato nº 178/2019 (Óleo, Sal e Vinagre), é importante destacar que eles foram adjudicados e homologados em favor da empresa W&C Alimentos após o encerramento do Pregão Presencial nº 42/2019 que o originou, como se comprova do Termo de Homologação em anexo (Doc. 01).
Acontece que o Contrato nº 178/2019 oriundo da ARP nº 73/2019 teve os mesmos locais de entrega, prazo de vigência, dotação orçamentária e autoridade responsável que o Contrato nº 172/2019 proveniente da ARP nº 64/2018, instrumento onde foram incluídos os itens Óleo, Sal e Vinagre.
Pois bem: Era frequente que os pedidos da Prefeitura de Artur Nogueira no escopo dos Contratos nº 172/2019 e 178/2019 fossem requisitados e entregues juntos, na mesma data e local.
Assim, o registro dos produtos em comento com a rubrica do Contrato nº 178/2019 ocorreu por um mero equívoco na identificação do instrumento. O erro é de cunho formal e em nada altera o atendimento do interesse público, a origem do pagamento, os preços pactuados entre as partes no Pregão Presencial nº 42/2019 e a qualidade dos itens, o que significa dizer que o erário foi preservado, inexistindo lesão passível de reprimenda ou restituição.
O fato de o Contrato nº 178/2019 ter sido regularmente cumprido e da pequena importância despendida (R$ 5,2 mil) deve ser levado em consideração por este Exmo. Relator, pois “o procedimento formal não se confunde com formalismo excessivo; afinal a forma não é um fim em si mesma, mas apenas um meio de se atingir a finalidade pública almejada,” como explica Flávio Amaral Garcia.
Nestas particulares condições, inexiste óbice para que a falha seja alçada ao campo das recomendações, aprovando-se a execução contratual nos termos dos julgados a seguir colacionados:
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(TC-019928/989/19, Auditora Substituta de Conselheiro Silvia Monteiro)
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(TC-016459/989/21, Relator Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo)
É relevante citar, por fim, que os produtos foram entregues, obtiveram o aceite na data da entregue e foram consumidos, de modo que a W&C fez jus ao recebimento integral pelo que foi entregue.
LEITE EM PÓ
Quanto ao apontamento de que “a marca do leite em pó integral que consta do laudo bromatológico não é a mesma que foi homologada pela Origem”, esta empresa tem a informar que o documento analisado no certame conteve um mero erro de digitação. Onde deveria constar o nome “Danky Max” (marca ofertada, aprovada, homologada e entregue) constou “Itambé”.
Porém, todos os dados nutricionais, endereço, CNPJ e demais dados são do “Danky Max”, comprovando o atendimento aos requisitos impostos pelo edital. Prova do alegado é que no documento em questão (ev. 21.27, fl. 10) foi indicado no campo fabricante a Rofran Food Comércio e Indústria de Produtos Lácteos Ltda e o seu respectivo CNPJ. Vejamos a imagem abaixo:
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Sucede que a Rofran é, de fato, a fabricante do leite em pó “Danky Max”, vide imagem comprobatória a seguir:
Em sendo assim, resta claro que se trata de uma falha de natureza formal passível de ser inserida no campo das ressalvas, uma vez que os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório foram respeitados.
d) NOTAS FISCAIS
A respeito da ausência de informações nas Notas Fiscais apontada pela Fiscalização, destaca-se que a falha não comprometeu a averiguação da qualidade, quantidade e conformidade dos itens frente ao exigido pelo edital, haja vista que todos os produtos foram conferidos no ato da entrega pelo fiscal do ajuste.
Desta maneira, a omissão ora criticada não comprometeu o procedimento, cabendo-se tão somente neste ponto recomendações as partes.
Neste sentido:
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(TC-008571/989/17, Relator Conselheiro Dimas Ramalho)
Afinal, a Nota Fiscal, como o próprio nome indica, é um documento de natureza fiscal e possui o simples propósito de respaldar a liquidação e o posterior pagamento, não influenciando diretamente na averiguação do cumprimento do objeto.
II.II – EMPENHO
Segundo a jurisprudência do TCE/SP, a emissão de Nota de Empenho em data posterior a Nota Fiscal é falha passível de ser relevada visto não possuir gravidade suficiente para comprometer os atos emanados no curso do processo, sobretudo quando verificada a ausência de malversação patrimonial:
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(TC-009636/989/19, Relator Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues)
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(TC-016585/989/19, Relator Conselheiro Dimas Ramalho)
Por estas razões, tendo como certo a ausência de lesão ao erário e o atendimento ao interesse público, a matéria comporta juízo pelo conhecimento.
II.III – CONTROLE DO ALMOXARIFADO
Conforme demonstrado pela Origem no evento 113.8, há o efetivo controle via sistema da quantidade de gêneros alimentícios entregues no escopo do Contrato nº 178/2019, sendo as saídas registradas manualmente:
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Assim, fica comprovado que a W&C Alimentos forneceu os itens solicitados pela Prefeitura do Município de Artur Nogueira, cumprindo com suas obrigações contratuais.
Por outro lado, fica também comprovado que a Origem realizou o controle dos estoques durante a vigência do instrumento contratual.
II.IV – CONTAS DE 2020
As supostas impropriedades apontadas nas contas do exercício de 2020 da Prefeitura de Artur Nogueira, bem como nos procedimentos em trâmite no MPSP e no TJSP dizem respeito ao controle do almoxarifado de outros ajustes celebrados com esta empresa, não sendo o de nº 178/2019 citado nos autos.
Não há, então, o necessário nexo de causalidade com o TC-009110/989/20 ora respondido, impondo-se a desconsideração desta parte do relatório na ocasião do julgamento de mérito.
Até porque o TC-009110/989/20 foi autuado pelo TCE/SP para examinar especificamente a execução do Contrato nº 178/2019 e não os atos praticados fora de seu escopo, os quais são objeto de procedimentos próprios.
Assim, uma vez demonstrado no evento 113.8 que os produtos deste instrumento foram entregues, o conhecimento da execução contratual é a medida que se impõe.”
A Municipalidade se apresentou nos eventos 168 do TC-009110/989/24 e 82 do TC-001206/989/24, aduzindo:
“Em relação ao Termo de reequilíbrio econômico-financeiro S/N de 16/06/2020, a equipe de fiscalização detectou as seguintes irregularidades:
a) As justificativas para a alteração de preço não são aceitáveis por se tratar de ajuste oriundo de ata de registros de preços, conforme jurisprudência deste Tribunal de Contas:
b) Correção de preços em periodicidade inferior a 01 (um) ano em desacordo com o previsto na Lei Federal nº 10.192/2001 e sem embasamento documental que justificasse a aplicação de reajuste como sendo um Reequilíbrio Econômico-Financeiro:
Excelência, de início, elucida-se que, muito embora o Termo de Alteração em exame, de 16.06.2020, tenha sido firmado quase 2 anos após a lavratura da Ata de Registro de Preços, assinada em 20.10.2018, não se trata o presente ajuste de correção monetária ou reajuste por índices de preços gerais, mas sim, de alteração contratual por força do reequilíbrio econômico-financeiro, previsto no XXI, do artigo 37, da Constituição Federal, bem como nos artigos 15, inciso III e 65, II, ‘d’ da Lei Federal nº 8.666/93, não havendo que se falar em infringência à Lei Federal nº 10.192/2001.
Quanto ao apontamento de ser indevida a alteração de preço por se tratar de ajuste oriundo de ata de registro de preços, com o devido respeito ao entendimento da fiscalização, tal alegação não tem respaldo, visto que não se pode confundir o sistema de registro de preços com o contrato dele advindo.
O sistema de registro de preços se qualifica como um procedimento especial de licitação, pois se trata, na verdade, de um arquivo de preços unitários de determinado bem ou serviço, efetivado por intermédio de um certame na modalidade concorrência ou pregão, vinculando os preços registrados para posterior e eventual contratação da Administração Pública.
Os contratos dele advindo, por sua vez, tem natureza de contrato administrativo de que trata a Lei nº 8.666/93, e regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, obviamente incluindo aqueles que prevejam a manutenção das condições efetivas da proposta e de equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, conforme previsto no XXI, do artigo 37, da Constituição Federal, bem como art. 65, II, ‘d’ da Lei Federal nº 8.666/93, aplicados ao caso em exame, nos seguintes termos:
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“CONTRATO Nº 178/2019 CLÁUSULA QUINTA. DA REVISÃO DE PREÇO. O preço contratado poderá, para efetiva manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ser revisado nas hipóteses expressas no item "d" do inciso II do artigo 65 da Lei n° 8.666/93, desde que as partes comprovem sua incidência.”
Temos, então, que o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados pela Administração Pública é a relação de equidade concebida pela remuneração proposta pelo particular e encargos impostos pela Administração.
Neste sentido, ensina o mestre Hely Lopes Meirelles:
“O equilíbrio-financeiro é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento”.
Corrobora com o exposto o professor Marçal Justen Filho asseverando:
“O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo significa a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente”.
Posto isso, evidencia-se ser perfeitamente cabível a alteração contratual ora apreciada, vez que destinada ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato nº 178/2019, nos termos dos dispositivos constitucionais, legais e contratuais acima expostos.
Quanto aos motivos que ensejaram a alteração contratual, entendidos pela fiscalização como insuficientes a demonstrarem situação de imprevisibilidade, também, com o devido respeito, improcede o apontamento.
O Termo de Reequilíbrio Econômico-Financeiro analisado estabeleceu a alteração do item 32 – LEITE EM PÓ INTEGRAL INSTANTÂNEO, EMBALAGEM DE 400GR., MARCA DANKY MAX, passando o valor inicial de R$ 8,45539 por unidade, para o valor de 8,55 por unidade.
Conforme consta do ev. 19.3, a empresa Contratada protocolou a solicitação juntamente com as notícias veiculadas à época referentes às consequências da pandemia da Covid19 nos preços dos produtos, bem como com as notas fiscais comprovando a variação de preços e o impacto financeiro decorrente.
Constata-se, então, que a empresa W&C Alimentos Eireli, apresentou pedido de reequilíbrio econômico-financeiro devidamente fundamentado e instruído com os documentos necessários para comprovar a defasagem do item acima mencionado, o que se deu em virtude do aumento demasiado dos custos do referido gênero alimentício.
Neste sentido, através de notas fiscais foi demonstrado o aumento real e demasiado dos custos diretos do gênero alimentício entre a época da assinatura da Ata de Registro de Preços e a data do pedido de realinhamento, fruto das circunstâncias impulsionadas pela pandemia do COVID 19.
Excelência, é de notório conhecimento os impactos econômicos e financeiros em diversos setores da economia, causados pela pandemia da Covid-19 que assolou o país em meados do mês de março/2020, onde se constatou grande variação de preços nos produtos alimentícios, dentre eles, nos itens componentes da cesta básica, incluindo-se o leite em pó, conforme expõem as notícias de jornal veiculadas à época, das quais se destaca a do portal de notícias da FGV, anexada ao Documento 01, em destaque:
...
Ora, Exa., resta claro que o aumento nos preços dos produtos se originaram de fatos alheios à vontade de ambas as partes, sendo que a relação contratual se mostrara insuportável à época, ainda mais porque também existiam os demais custos incidentes para a entrega dos produtos, por exemplo: mão de obra, encargos trabalhistas, transporte, encargos financeiros, despesas de administração, impostos, etc., inviabilizando eventual fornecimento do produto se necessário, caso não houvesse o devido reequilíbrio dos preços até então registrados.
Outrossim, ressalta-se que a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato foi respaldada por prévia pesquisa de mercado para o produto alvo da alteração de preço, assim como fora devidamente amparada por pertinente parecer jurídico (Documento 02), o que demonstra a boa-fé da Administração de Artur Nogueira e a ausência de prejuízo ao erário.
Ainda, a corroborar com a lisura dos atos apreciados, cumpre frisar que a licitação, a Ata de Registro de Preços e o decorrente Contrato nº 178/2019 em discussão obtiveram julgamento pela regularidade, reconhecendo-se, na ocasião, que os referenciais de preços estavam ajustados ao mercado, não havendo apontamentos quanto aos valores registrados, o que confirma a regularidade do realinhamento do preço examinado, igualmente amparado por devida pesquisa de mercado.
Situação análoga à tratada nos presentes autos já foi objeto de apreciação por Vossa Excelência, ocasião em que restou reconhecida a regularidade da revisão dos preços registrados com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, reconhecendo-se que houve variação inusitada dos preços dos alimentos no período pandêmico, entendendo a Municipalidade que ao caso apreciado deve ser dispendido o mesmo tratamento, in verbis:
...
PROCESSO: 005498/989/21 S E N T E N Ç A. Auditor Márcio Martins de Camargo. 24.08.2022.]”
Ante o exposto, considerando que a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro foi devidamente aplicada, na esteira dos mandamentos constitucionais e legais que regem a matéria, bem como que não ocasionou prejuízo ao erário, visto que devidamente amparada por pesquisa de mercado, entende a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira que a matéria está apta a receber a aprovação deste E. Tribunal.
Ausência de publicação dos ajustes em imprensa oficial e não envio à Corte de Contas, no prazo de 05 (cinco) dias úteis da assinatura, da documentação relativa ao aditivo:
Quanto à ausência de publicação do ajuste em imprensa oficial e o envio intempestivo à Corte de Contas da documentação relativa ao aditivo, em que pese os apontamentos, entende a Municipalidade tratarem-se de apontamentos de caráter formal, sem força suficiente a macular a integralidade do ajuste examinado.
Neste sentido, já se pronunciou a Corte de Contas:
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[TC-019987/989/22 e outros. Conselheiro Robson Marinho Segunda Câmara Sessão: 23/5/2023]
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[TC-015268/989/23 e outros. ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS AUDITOR SUBSTITUTO DE CONSELHEIRO. PRIMEIRA CÂMARA – SESSÃO: 23/04/2024]
...
[TC-002040/989/23. SENTENÇA DO AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS. 31.05.2023].
Na esteira das decisões acima colacionadas, entende a Municipalidade que as falhas apontadas não comprometem a regularidade do ajuste em exame, podendo ser alçadas ao campo das recomendações.”
E sobre a execução contratual, argumentou:
“Em preliminar, acerca dos processos administrativos e judiciais citados pela fiscalização, cabe esclarecer que não existe nenhuma decisão, judicial ou administrativa, declarando a inidoneidade ou o impedimento de a empresa W&C Alimentos Eireli contratar com a Administração Pública.
Nesta Corte de Contas, o Contrato nº 178/2019 (TC-009004/989/20), do qual, nestes autos, se analisa a respectiva execução, foi julgado REGULAR, em Sentença proferida por Vossa Excelência em 07/02/2024, pendentes de julgamento os aditamentos dele decorrentes, abrigados nos processos 013826/9/9/20 e 001206/989/24.
Em relação às irregularidades atinentes ao almoxarifado, deve ser registrado que a Prefeitura de Artur Nogueira jamais foi conivente com qualquer ato indevido. Ademais, as questões atinentes ao tema foram objeto de análise em processos específicos, à exemplo das Contas Anuais do Poder Executivo de Artur Nogueira.
No âmbito desta Administração Municipal, conforme consta do próprio relatório da fiscalização (ev. 113.9 – fl. 3), foi instaurada a sindicância administrativa nº 9/2018, que subsidiou o Inquérito Civil nº 14.06888.000027/2018, ainda em trâmite no Foro de Artur Nogueira, conforme também registrado pela fiscalização (ev. 113.9 – fl. 4).
A postura ativa do Executivo resultou em investigação do Ministério Público, dando origem à Ação Civil Pública n° 0002153-21.2018.8.26.0666, a qual já foi julgada em primeira instância, tendo como sentença a condenação dos denunciados.
Outrossim, importa registrar que as determinações impostas ao Executivo Municipal de Artur Nogueira, por força da mencionada decisão judicial, foram, e permanecem sendo, fielmente cumpridas, conforme informações prestadas no âmbito do mencionado processo judicial, declarando-se que, após a expedição da Portaria 245/2018 (DOCUMENTO 01) e do Decreto nº 79/2018 (DOCUMENTO 02), todos os Departamentos e Secretarias providenciaram a designação de servidores efetivos para o recebimento, conferência e ateste de insumos em cada local do Município, informações pelas quais o Ministério Público Estadual atestou o cumprimento da sentença por parte da Prefeitura Municipal de Artur Nogueira (DOCUMENTO 03).
Postas estas considerações iniciais, passa-se a enfrentar o mérito dos apontamentos registrados.
Em relação ao acompanhamento da execução contratual, foram detectadas supostas impropriedades, as quais seguem relatadas e justificadas adiante:
a) Existência de apontamentos de irregularidades feitos no primeiro acompanhamento que não foram sanados:
i. Servidores ocupantes do cargo de Auxiliar de Topografia atestando o recebimento dos produtos adquiridos, sem a comprovação da escolaridade mínima exigida em sentença judicial:
Excelência, como visto em preliminar, a sentença proferida na Ação Civil Pública n° 0002153-21.2018.8.26.0666, foi fielmente cumprida pela Municipalidade, a se comprovar pela expedição da Portaria nº 245/2018, que designou os servidores municipais efetivos responsáveis pelos procedimentos de recebimento de insumos, e do Decreto nº 079/2018, que veda o recebimento de insumos por funcionários de cargos em comissão e dá outras providências.
Assim, em que pese o apontado, verifica-se que outros servidores também efetuavam o recebimento dos produtos, conforme demonstrado no DOCUMENTO 03. Inclusive, a própria fiscalização registrou que o recebimento do objeto também foi atestado pelas servidoras Flávia Aparecida Bastos Rodrigues de Almeida, responsável pelo setor de almoxarifado, e Elaine Vicensotti Boer, Secretária de Educação e gestora do contrato, o que demonstra que o controle de recebimento de produtos foi realizado de acordo com a mencionada decisão judicial e as disposições contratuais.
De toda forma, não obstante o apontado, verifica tratar-se de questão pontual, que não interferiu na boa ordem do acompanhamento da execução do contrato, sobre a qual, inclusive, atestou a fiscalização o cumprimento do objeto contratual em consonância com a descrição do edital, nos quantitativos e prazos previstos inicialmente, nos seguintes termos:
“Em nossa análise documental, nesta fase do acompanhamento, observamos que o objeto contratual foi cumprido pela contratada em consonância com a descrição do edital, nos quantitativos e prazos previstos inicialmente, já computadas as prorrogações e os acréscimos estabelecidos, consoante termos de prorrogação/aditamento tratado no TC-013826/989/20, bem como no Termo no DOC 07”.
Portanto, Excelência, considerando a boa ordem do acompanhamento da execução contratual, assim como o satisfatório cumprimento do objeto, entende a Municipalidade por superado o apontamento.
ii. Aquisição, no montante de R$ 5.298,96, de itens (óleo, sal e vinagre) que não fazem parte da Ata de Registro de Preços n.º 073/2018 e do contrato n.º 178/2019:
Acerca do apurado neste tópico, cumpre lembrar que a Ata de Registro de Preços nº 073/2018 e o Contrato nº 178/2019, são provenientes do Pregão Presencial nº 42/2018, do qual também se originaram a Ata de Registro de Preços nº 064/2018 e Contrato nº 172/2019, ajustes nos quais constaram os itens óleo, sal e vinagre.
Ocorre que, frequentemente, os itens objeto dos Contratos nº 178/2019 e 172/2019, eram requisitados concomitantemente à contratada, para serem entregues na mesma data e mesmo local e, provavelmente, por um lapso, os produtos questionados foram referenciados ao Contrato nº 178/2019.
De todo modo, a se verificar pelos próprios registros da fiscalização acerca do cumprimento do objeto em conformidade com a descrição do edital, nos quantitativos e prazos previstos anteriormente, tanto no contrato em exame, quanto no contrato nº 172/2019, não se constatou prejuízos à execução contratual, podendo a falha ser relevada por essa Corte de Contas, sobretudo em decorrência do ínfimo valor envolvido nas requisições diante dos valores totais dos contratos em exame.
Reforça-se: Os itens óleo, sal e vinagre, no valor de R$ 5.298,96, foram devidamente entregues pela contratada e recebidos pela Administração, sendo direcionados aos alunos, não reverberando, portabto, nenhum prejuízo para a Prefitura de Artur Nogueira.
iii. Tendo em vista que a marca do leite em pó integral que consta do laudo bromatológico não é a mesma que foi homologada pela Origem no Pregão Presencial N.º 42/2018, não restou comprovado que este item possui características e qualidades mínimas conforme as exigências legais, a exemplo da Resolução/CD/n.º 38 de 16/07/2009:
Apontou a fiscalização que a marca do leite em pó integral, que consta da homologação do Pregão Presencial N.º 42/2018, é Danky Max, porém, registra que o laudo bromatológico apresentado pela contratada refere-se à marca Itambé.
Neste quesito, conforme esclarecido pela própria contratada (ev. 141.1 dos autos), o documento apresentado conteve um mero erro de digitação, pois, onde deveria constar o nome “Danky Max”, constou o descritivo “Itambé”.
A corroborar com o alegado, verifica-se que no referido laudo, no campo fabricante, consta o nome da Rofran Food Comércio e Indústria de Produtos Lácteos Ltda. e o seu respectivo CNPJ, sendo ela, de fato, a fabricante do leite “Danky Max”, conforme abaixo ilustrado:
...
Verifica-se, portanto, que a impropriedade apontada se trata de falha meramente formal, que não interferiu na execução do objeto, podendo ser relevada por essa Corte de Contas.
iv. Diante da ausência da descrição das marcas dos itens nas notas fiscais, impossibilitou-se averiguar, documentalmente, se a contratada entregou os itens na conformidade da cláusula primeira do contrato:
Com relação à impropriedade relatada, cumpre frisar que nas notas fiscais foram especificados os quantitativos de cada item solicitado, permitindo à Municipalidade averiguar se os valores cobrados nas notas fiscais correspondiam aos itens e quantitativos efetivamente entregues pela contratada.
Observa-se, outrossim, que o edital e tão pouco o contrato, impuseram a obrigatoriedade de inserção da descrição das marcas nas notas fiscais, como exigido, apenas e tão somente, pela equipe de fiscalização!
As notas fiscais não se prestam para a conferência destacada pela fiscalização. Tem cunho fiscal e tributário!
A conferência dos insumos e suas marcas se deu através do confronto do termo de referência, atas de registros de preços, contratos e insumos efetivamente apresentados pela contratada.
Em que pese, muito embora não tenha constado as marcas dos itens nos documentos fiscais, na prática, verifica-se que não houve prejuízos à execução contratual, seja de forma qualitativa, seja quantitativa, posto que houve efetivo recebimento dos insumos pelos servidores, fato atestado pela própria Corte de Contas.
Em situações da espécie, a Corte entende ser possível emissão de recomendações:
...
Considerando, portanto, a sua natureza formal, pugna a Municipalidade seja a falha relevada, alçando-a à esfera das recomendações.
b) Realização de despesa sem prévio empenho:
Excelência, não obstante o apurado pela fiscalização, a falha apontada é de caráter formal e, como visto, não acarretou prejuízos à execução contratual, podendo ser objeto de recomendação por essa Corte de Contas.
A esse respeito, seguem julgados dessa Corte:
...
[TC-009953/989/23. Rel. Conselheiro Renato Martins Costa. SEGUNDA CÂMARA – SESSÃO DE 24/10/2023]
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[TC-013863/989/20 e TC-014091/98920. Rel. Conselheira Cristiana de Castro Moraes. SEGUNDA CÂMARA SESSÃO DE 12/09/2023]
Portanto, à esteira das decisões acima colacionadas, pugna a Prefeitura do Município de Artur Nogueira pelo relevamento da falha apontada, alçando-a ao campo das recomendações.
c) Falhas no controle de almoxarifado: Quanto às quantidades de saída no almoxarifado, a Prefeitura informou que o sistema não emite esse tipo de informação, devido a falhas nesse ponto sendo que essas informações teriam que ser apuradas manualmente:
Quanto à suposta falha no controle do almoxarifado, consignando a fiscalização que não há registros sobre as quantidades de saída dos produtos, cabe ressaltar que, em que pese o apontado, a Municipalidade manteve o efetivo controle de entrada e saída dos itens contratados, que se confirma pela “Relação de Consumo” – ev. 114.17 – fls. 02 a 10 e “Relação de Movimentação por Itens” - ev. 114.17 – fls. 11 a 55, abaixo exemplificada:
...
Outrossim, ressalta-se, uma vez mais, que não foram constatados prejuízos à execução do objeto, consoante atestado pela própria fiscalização nesta fase do acompanhamento contratual, razão pela qual entende a Administração restar superado o apontamento.”
Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo retornou com manifestação desfavorável do Senhor Procurador de Contas, especialmente pelo apontamento relativo à impossibilidade de averiguação de entrega dos produtos na conformidade do contrato (TC-009110/989/20, evento 113.9) que compromete a execução contratual, sobretudo, diante das diversas ocorrências de irregularidades relacionadas ao almoxarifado, narradas pela d. Fiscalização, em contratações que envolvem as partes em epígrafe.
No que diz respeito aos Termos em exame, proferiu manifestação de igual teor para os TC-001206/989/24, TC-001207/989/24 e TC-01208/989/24, expressando
“No mérito, em relação aos Termos de Reequilíbrio Econômico-Financeiro, de 16/06/2020 (TC-1206.989.24-6), referente ao Contrato nº 178/2020, e de 17/06/2020 (TC1207.989.24-5), atinente ao Contrato nº 172/2019, como bem pontuado pela d. Fiscalização, tem prevalecido nesta Corte o entendimento de que o reequilíbrio econômico-financeiro, previsto no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93 é incompatível com o sistema de registro de preços. Nesse prisma, observa-se que a jurisprudência deste Tribunal não tem admitido o reequilíbrio da equação econômica inicial por não haver como aplicar a teoria da imprevisão quando estamos a tratar de Ata de Registro de Preços, e tampouco cabe à Administração o dever de tutelar a manutenção do exato patamar de lucratividade relacionado a preços registrados em Ata.
Em que pesem as argumentações dos interessados, justificando que as alterações promovidas foram nos contratos, e não na Ata de Registro de Preços, bem como que essas modificações estariam amparadas pelo art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, tais fundamentos não merecem prosperar. Isso, porque os preços dos contratos decorrem do sistema de registro de preços, portanto, há vinculação direta entre os instrumentos. Demais disso, o supracitado dispositivo2 da Lei de Licitações é claro em dispor das condições para sua aplicação, quais sejam, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Contudo, os termos pactuados não se revestiram de justificativas embasadas em fatos inesperados e imprevisíveis, mas de variações ordinárias nos preços inerentes ao mercado.
Ademais, como bem observado no parecer jurídico do Município (TC1206.989.24-6, evento 19.6), ao contrapor as vantagens e encargos a serem suportados na execução da Ata de Registro de Preços e do decorrente contrato, a empresa, ao formular seus preços, embutiu uma margem de lucro bastante alta, possibilitando a absorção de riscos inerentes do mercado, além de garantir sua rentabilidade e sustentação do empreendimento (vez que a empresa compra em grande quantidade, gerando economia de escala), no caso de reajuste menor que o pleiteado.
Ainda, as medidas adotadas foram contrárias à legalidade, pois, como registrado na instrução, a Lei Federal nº 10.192/2001 estabelece em seu artigo 2º, § 1º, que “É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano”. Ocorre que o Contrato nº 178/2019 foi formalizado em 12/09/2019, enquanto o Termo de Reequilíbrio Econômico-Financeiro foi assinado em 16/06/2020, assim como o Contrato nº 172/2019 foi assinado em 12/09/2019 e o Termo de Reequilíbrio Econômico-Financeiro em 17/06/2020, isto é, em ambos os casos o reajuste ocorreu em menos de 01 (um) ano após assinatura do contrato. Portanto, em desacordo com o disposto na legislação federal.
Quanto ao Termo de Aditamento de 01/07/2020 (TC-1208.989.24-4), a despeito da alegação dos interessados de que as impropriedades relatadas são de caráter formal e não maculam o ajuste, conforme suscitado pela d. Fiscalização, é o conjunto de falhas que acaba por revelar um instrumento jurídico desprovido das formalidades processuais e documentais mínimas para que seja válido. Registra-se, ainda, que as alegações defensórias não supriram as lacunas documentais constatadas na auditoria, assim, remanescendo o comprometimento do juízo de regularidade do termo em exame.”
É o relatório.
Decisão
A contratação teve seus atos originários apreciados, em 07 de fevereiro de 2024, nos autos dos TC-008971/989/20, TC-009004/989/20, TC-013214/989/20, TC-013215/989/20, TC-013826/989/20 e TC-013358/989/20 quando julguei regulares o Pregão Presencial nº PR-042/2018, o Contrato nº 172/2019, o Termo de Retificação firmado em 04/01/2019 e o Contrato nº 178/2019 e irregulares o Termo de Alteração da Ata de Registro de Preços nº 64/2018, o Termo de Prorrogação do Contrato nº 172/2019 e o Termo de Prorrogação do Contrato nº 178/2019, decisão essa que foi mantida em grau de Recurso Ordinário albergados nos TC-007734/989/24 e TC-007494/989/24.
Melhor sorte, agora, não socorre a Origem para justificar o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, a despeito da previsão contida na cláusula 5 do ajuste[1], e os desacertos colhidos no acompanhamento da execução contratual, atos contaminados pelas irregularidades que macularam os Termos precedentes que vilipendiaram a legislação de regência.
Como bem ressaltou o Sr. Procurador Contas, conquanto falhas de menor gravidade sejam passíveis de relevação com recomendações, a impossibilidade de averiguação de entrega dos produtos na conformidade do contrato (TC-9110.989.20-9, evento 113.9) compromete a execução contratual, sobretudo, diante das diversas ocorrências de irregularidades relacionadas ao almoxarifado, narradas pela d. Fiscalização (TC-9110.989.20-9, evento 113.9, fls. 03/05), em contratações que envolvem as partes em epígrafe.
Assim, encurtando razões, à vista dos elementos que instruem os autos, na boa companhia do d. Representante do Ministério Público de Contas, JULGO IRREGULARES o TERMO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO S/N de 16/06/2020 e a EXECUÇÃO do CONTRATO nº 178/2019, firmado entre a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira e W&C ALIMENTOS EIRELI, bem como todos os atos de despesa decorrentes, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2° da Lei Complementar Estadual nº 709/93, devendo a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira apresentar, no prazo de 60 dias, as medidas adotadas em face do julgamento desfavorável da matéria em comento, sob pena de multa, nos termos do artigo 104, inciso III da Lei Complementar n° 709/93.
Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.
Publique-se por extrato.
Ao Cartório para:
a) publicar, aguardar o decurso do prazo recursal e certificar;
b) oficiar a Prefeitura nos termos do inciso XXVII, do artigo 2º, da Lei Complementar Estadual n. 709/93, encaminhando cópia de peças dos autos, devendo, no prazo de 60 dias, este Tribunal ser informado sobre as providências adotadas, sob pena de multa, nos termos do artigo 104, inciso III da Lei Complementar n° 709/93.
c) comunicar à Câmara Municipal remetendo-lhe cópia dos presentes documentos, nos termos do artigo 2º, inciso XV da Lei Complementar Estadual n. 709/93.
Ao DSF competente para anotações.
Após, ao arquivo.
GabMMC, 14 de maio de 2025.
MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR
SENTENÇA DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
EXTRATO: Assim, encurtando razões, à vista dos elementos que instruem os autos, na boa companhia do d. Representante do Ministério Público de Contas, JULGO IRREGULARES o TERMO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO S/N de 16/06/2020 e a EXECUÇÃO do CONTRATO nº 178/2019, firmado entre a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira e W&C ALIMENTOS EIRELI, bem como todos os atos de despesa decorrentes, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2° da Lei Complementar Estadual nº 709/93, devendo a Prefeitura Municipal de Artur Nogueira apresentar, no prazo de 60 dias, as medidas adotadas em face do julgamento desfavorável da matéria em comento, sob pena de multa, nos termos do artigo 104, inciso III da Lei Complementar n° 709/93. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.
Publique-se.
GabMMC, 14 de maio de 2025.
MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR
[1] CLÁUSULA QUINTA. DA REVISÃO DE PREÇO. O preço contratado poderá, para efetiva manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ser revisado nas hipóteses expressas no item “d” do inciso II do artigo 65 da Lei n° 8.666/93, desde que as partes comprovem sua incidência.