TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3266   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

EMENTA: ATOS DE PESSOAL. APOSENTADORIA. EXAME DE LEGALIDADE. ATO CONCESSÓRIO ILEGAL. FUNDAMENTO NO ART 6º DA EC 41/2003. INTEGRALIDADE E PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. INGRESSO EM EMPREGO PÚBLICO. REGIME DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. MIGRAÇÃO A RPPS APÓS EC 41/2003 E EC 47/2005. REGISTRO NEGADO.

RELATÓRIO

Em exame, ato concessório de aposentadoria efetivado pelo FUNDO MUNICIPAL DE SEGURIDADE SOCIAL DE ORINDIÚVA – ORINDIPREV no exercício de 2023, constante da planilha SisCAA de evento 12.2.

A instrução procedida pela Fiscalização (evento 12.6) concluiu pela ilegalidade do ato de aposentação ora em exame, em razão do que se segue.

• A interessada ingressou na Prefeitura Municipal de Orindiúva no emprego público de Professor III, criado pela Lei nº 831/2000, vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o qual exerceu até 01/02/2015.
• Somente em 02/02/2015, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 41/2003, ingressou no cargo efetivo de Professor de Educação Básica II, de caráter estatutário, passando a verter contribuição previdenciária ao Fundo Municipal de Seguridade Social de Orindiúva – ORINDIPREV (regime próprio).
• A jubilação foi concedida em 31/12/2023, com integralidade e paridade, com fundamento nas regras transitórias preconizadas na EC nº 41/2003 (art. 6º), aplicáveis somente aos servidores públicos estatutários já vinculados a regime próprio na data de sua vigência (31/12/2003), portanto, não encontra respaldo na referida norma constitucional.

Notificada, conforme evento 15.1, a Origem apresentou justificativas (evento 39.1), alegando, em síntese, que a segurada ingressou no serviço público em cargo de provimento efetivo em 05/02/2001, antes da vigência da EC nº 41/2003, garantindo o benefício nos termos do artigo 6º do dito dispositivo. Argumentou que o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo segue no sentido de que o direito às regras da integralidade e paridade independem do regime previdenciário a que o beneficiário estivesse vinculado à data da vigência da EC mencionada, bastando o ingresso no serviço público em cargo de provimento efetivo anterior; que o cálculo atuarial do RPPS, bem como revisões anuais, contemplassem as regras transitórias e as contribuições fossem calculadas para suportar o pagamento dos benefícios concedidos por tais regras.

Os autos tramitaram regimentalmente pelo d. Ministério Público de Contas, nos termos do Ato Normativo PGC nº 006/2014, de 03/02/2014, publicado no DOE de 08/02/2014 (evento 47.1).

É a síntese do relatório.

DECISÃO

Em exame ato concessório de aposentadoria efetivado pelo FUNDO MUNICIPAL DE SEGURIDADE SOCIAL DE ORINDIÚVA – ORINDIPREV no exercício de 2023.

Trata-se de aposentadoria com paridade e proventos integrais, concedida em 31/12/2023, nos termos do artigo 6º da EC nº 41/2003, à ex-servidora Silvana Rezende Andrade Nunes, que, à época, contava com 56 anos de idade e 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício da função de magistério (desprezado tempo de serviço em outra função, constante da Certidão de Tempo de Contribuição).

De proêmio, verifico nos autos a ciência das partes, conforme TCN acostado no evento 12.3, evidenciando o válido e regular desenvolvimento do processo.

Passo a análise do mérito.

Inicialmente, friso que a senhora Silvana Resende Andrade Nunes adimpliu com os requisitos necessários à aquisição do direito à passagem para a inatividade remunerada.

O cerne da controvérsia cinge-se à concessão do benefício com fundamento na regra transitória prevista no art. 6º da EC nº 41/2003, aplicável somente ao servidor investido em cargo público efetivo, de caráter estatutário, até a data de sua vigência (31/12/2003).

Pois bem.

Consoante documentação carreada aos autos (evento 12.4, página 05 - Portaria de Nomeação), a ex-servidora ingressou nos quadros da Municipalidade de Orindiúva em 05/02/2001, no cargo de Professor III, criado pela Lei Municipal nº 831/2000, nos seguintes termos:

No referido emprego público laborou de 05/02/2001 até 01/02/2015 vertendo suas contribuições previdenciárias ao RGPS, consoante certidão de tempo e de contribuição emitida pelo INSS, acostada no evento 12.4, fls. 06/09.

Foi investida no CARGO PÚBLICO Professor de Educação Básica II, de provimento efetivo, sob regime estatutário, passando a contribuir com o Fundo Municipal de Seguridade Social de Orindiúva a contar de 02/15/2015, que exerceu até 28/11/2023, quando veio a se aposentar, conforme assentado na Certidão de Tempo e de Contribuição nº 10/2023, atualizada conforme documento constante do evento 12.4, fls. 11/12.

 Nesse panorama, resta cristalino que a interessada não faz jus à jubilação com esteio na regra de transição trazida pela Emenda Constitucional nº 41/2003, art. 6º.

 Por muitos anos, os exames de legalidade de atos da espécie foram marcados pela situação na qual o beneficiário, embora titular de cargo efetivo e contribuinte do Regime Geral de Previdência Social (INSS), passou a contribuir com o Regime Próprio local tardiamente, bem após os marcos temporais fixados pelas Emendas nº 41/2003 e nº 47/2005.

Portanto, repise-se, havia o entendimento de que as datas limites para a concessão dos benefícios com integralidade e paridade tinham por requisito prévio a filiação ao Regime Próprio até 16/12/1998 ou 31/12/2003. Aos filiados que ingressaram após tais datas convencionou-se a concessão do benefício pela média aritmética simples das 80% (oitenta por cento) maiores contribuições, com reajuste anual vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (art. 40, §1º, inciso II, “a” da CF/88).

 Inúmeras decisões sob tais entendimentos foram exaradas, inclusive por este julgador.

 Em sede de decisão administrativa, a Consulta Técnica GesCon L479501/2024, de iniciativa do Valiprev, caminhou pela concessão da integralidade e paridade aos servidores estatutários ingressantes até a promulgação das ECs 41/2003 e 47/2005, embora contribuintes do RGPS até criação de RPPS e respectivo fundo de contribuição, consoante excerto que trago à colação:

De acordo com a análise realizada, O CAPUT DO ART. 6º DA EC Nº 41/2003 E DO ART. 3º DA EC Nº 47/2005 NÃO EXIGIRAM A FILIAÇÃO DO SERVIDOR A RPPS ANTES DE 31/12/2003, OU DE 16/12/1998, PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPÇÃO PELAS REGRAS DE TRANSIÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA. Foi previsto o ingresso em cargo efetivo até essas datas, visto que apenas os titulares desses cargos puderam permanecer nos RPPS depois da EC nº 20/1998. Segundo o entendimento deste Ministério, o direito se mantém desde que o servidor tenha se mantido titular de cargo em algum dos entes federativos ininterruptamente até a aquisição do direito às regras, enquanto vigentes. 66. Em outras palavras, AS EMENDAS NÃO VINCULARAM A OPÇÃO PELAS SUAS REGRAS AO REGIME PREVIDENCIÁRIO A QUE ESTAVA FILIADO O SERVIDOR, MAS AO REGIME LABORAL, que deveria ser o regime estatutário, de natureza pública, em cargo efetivo. 67. O art. 166 da Portaria MTP nº 1.467/2022 define que, para a fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de opção pelas regras de transição, quando o segurado tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos efetivos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. No mesmo sentido, os dispositivos do Anexo II da Portaria MPS nº 1.467 /2022 preveem, como destinatários das regras de transição, os segurados do RPPS que tenham ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, até 16 de dezembro de 1998, ou até 31 de dezembro de 2001, conforme o caso. 68. Portanto, o direito de opção às regras de transição pelo servidor titular de cargo efetivo está relacionado com a natureza das regras do art. 40 da Constituição Federal e com o vínculo estatutário do servidor quando do ingresso, mas não com a filiação previdenciária. AS EMENDAS NÃO EXIGIRAM QUE HOUVESSE A FILIAÇÃO AO RPPS QUANDO DO PROVIMENTO NO CARGO EFETIVO, NEM MESMO QUE NÃO TENHA PERMANECIDO TODO O TEMPO FILIADO A RPPS. E não compete ao intérprete da Constituição, inserir restrição a um direito quando a própria norma não a prescreveu. 69. Pode-se observar que, tanto a previsão do caput do art. 6º da EC nº 41/2003, quanto a do art. 3º da EC nº 47/2005, apresentaram limitações para sua aplicabilidade, que devem ser rigidamente aplicadas pelos RPPS. MAS JUSTAMENTE POR SEREM RESTRITIVAS, AFASTANDO DE SUA APLICAÇÃO, POR EXEMPLO, OS ESTATUTÁRIOS NÃO EFETIVOS E OS EMPREGADOS PÚBLICOS, ESSAS NORMAS NÃO DEVEM SER INTERPRETADAS DE FORMA A ESTABELECER NOVA EXIGÊNCIA NÃO EXPRESSA. Segundo os critérios de interpretação, a norma restritiva de direitos não admite interpretação extensiva, devendo a Administração se ater ao que consta da regra. 70. O amparo do servidor efetivo no RGPS e a aplicação das regras desse regime aos servidores decorre apenas da falta de instituição do RPPS pelo ente antes da EC 103/2019. Todos os outros efeitos estatutários permaneceram, como a vacância de cargo, com a impossibilidade de receber remuneração e aposentadoria, vedação de reingresso em cargo público, e a expectativa de se aposentar nas regras dos RPPS (nesse último caso, até a EC nº 103/2019). 71. A exigência contida no caput do art. 6º da EC nº 41/2003 e do art. 3º da EC nº 47/2005, mantém coerência com a redação do caput do art. 40, que, antes da edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, previa o regime próprio como um direito assegurado aos servidores titulares de cargos efetivos de todos os entes federativos, dependente de instituição por lei, com caráter contributivo e solidário, equilíbrio financeiro e atuarial, para conceder benefícios com critérios específicos e diferenciados dos aplicáveis aos segurados obrigatórios do RGPS. 72. AO INSTITUIR RPPS PARA SEUS SERVIDORES TITULARES, O ENTE FEDERATIVO DEVERIA ADOTAR PREVIAMENTE TODOSAS MEDIDAS PARA ASSEGURAR A SUA SUSTENTABILIDADE. Entre elas estava a realização de estudo técnico da viabilidade administrativa, financeira e atuarial do regime, fundamental para aferir os valores dos compromissos do plano de benefícios e identificar os impactos relativos à compensação financeira entre os regimes previdenciários de origem e instituidor, conforme art. 5º e 6º da Portaria MF 464/2018. O estudo deveria demonstrar o plano de custeio suficiente para assegurar o equilíbrio financeiro e atuarial do regime, e consequentemente as alíquotas de contribuição dos segurados e do ente, levando-se em conta a especificidade de ter havido contribuição ao RGPS pelos futuros segurados do RPPS com base inferior a um possível benefício com integralidade e os valores da compensação financeira decorrente da contagem recíproca com o RGPS. 73. A EC nº 103/2019, alterou a natureza das regras do art. 40 da Constituição Federal, que deixou de assegurar a criação de RPPS por todos os entes federativos e passou a estabelecer os princípios estruturantes dos RPPS já criados, além de vedar a criação de novos e prever requisitos para eventual extinção dos já existentes, por meio de lei. 74. Até essa Emenda, a busca do equilíbrio do RPPS somente poderia ser atingida por meio do plano de custeio desse regime, que abrange, dentre outras medidas, a definição da contribuição do segurado e do próprio ente e não por alterações nas regras de benefícios. Embora o ente deva adotar todas as medidas para assegurar o equilíbrio do RPPS e o seu caráter contributivo, esse regime não adota o sistema de capitalização individual das contribuições de cada segurado, ao contrário, sendo que uma das características do regime é a solidariedade entre seus contribuintes, independentemente das regras de benefício aplicadas a cada um e da alíquota ou base de contribuição definidas em lei. 75. Dessa forma, A APLICAÇÃO DO PRECEITO DO § 5º DO ART. 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE VEDA A CRIAÇÃO, MAJORAÇÃO OU EXTENSÃO DE BENEFÍCIOS SEM A CORRESPONDENTE FONTE DE CUSTEIO, DEVERIA SER CUMPRIDA PELO ENTE NÃO COM LIMITAÇÃO NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS OU CRIAÇÃO DE RESTRIÇÃO DE ACESSO ÀS REGRAS, mas conforme as condições prévias à criação, conforme já explicitado que devem ser reavaliadas anualmente. Inclusive, conforme entendimento do STF, esse dispositivo não se aplica quando o direito é criado pela própria Constituição. 76. Segundo a informação prestada, a legislação do Município de Valinhos/SP reconheceu expressamente o direito de o servidor titular de cargo efetivo obter benefício com valor correspondente à sua remuneração no cargo efetivo, mesmo antes da criação do RPPS em 2013, pois a Lei Municipal nº 3.117/1997 alterou o artigo 224 da Lei nº 2.018/1985 para assegurar o pagamento, pelo Município, da complementação da diferença entre o vencimento ou remuneração percebidos e os proventos de aposentadoria pagos pelo RGPS. Portanto, apesar de não instituir efetivamente o RPPS por lei, que lhe permitiria arrecadar as próprias contribuições para seu custeio, o Município assegurou complementação de benefícios pagos pelo RGPS, sem custeio específico. 77. CONSIDERANDO QUE A INTEGRALIDADE DOS BENEFÍCIOS JÁ ERA ASSEGURADA AOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO MESMO ENQUANTO FILIADOS AO RGPS, HAVIA MAIS UMA MOTIVAÇÃO PARA QUE MANTIVESSEM A EXPECTATIVA DE, DEPOIS DA INSTITUIÇÃO DO RPPS, MANTER ESSE DIREITO CONFORME AS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS. Não parece admissível que os servidores que se aposentassem no RGPS, tivessem proventos com integralidade e essa possibilidade fosse negada aos segurados do RPPS. É o que se tem a manifestar sobre a matéria, considerando as competências deste Ministério conferidas pelo art. 9º da Lei nº 9.717/1998, recepcionada como Lei Complementar pelo art. 9º da Emenda Constitucional nº 103/2019. Brasília-DF, 30 de julho de 2024. (grifei).

Em sessão realizada aos 15/10/2024, a Colenda Segunda Câmara, em sede de recurso ordinário, sob voto condutor do Conselheiro Sidney Beraldo, proferido noa autos do TC-011446.989.24-6 (DOE 04/11/2024, TJ 12/11/2024), assim dispôs sobre o tema:

 No mesmo sentido, caminha a Ação Rescisória sob relatoria do Conselheiro Antonio Roque Citadini, albergada no eTC-016826.989.24-6, ainda em fase instrutória.Vale mencionar, nestes autos, a manifestação da douta Secretaria Diretoria Geral, colacionada no evento 65.1, verbis:

O entendimento, até então predominante nesta Casa, vinha sendo o de que tais benesses atingem apenas os servidores estatutários que (i) ingressaram na carreira pública até 31 de dezembro de 2003, (ii) que já contribuíam a regimes previdenciários criados pelos entes federativos – conforme previsto pela Constituição Federal de 1988[7] – e (iii) desde que fosse mantido o vínculo em cargo efetivo, ininterruptamente, até a data da concessão da aposentadoria[8], nos termos das regras de transição previstas nas Emendas Constitucionais nºs 41/2003[9] e 47/2005[10].

Isto porque em todos os casos analisados, ainda que o(a) servidor(a) fosse titular de cargo efetivo, não havia comprovação de recolhimentos ao RPPS até a data de sua efetiva criação, havendo, até então, apenas contribuições ao RGPS, o que, em tese, impede o cálculo dos proventos utilizando-se das regras de transição da EC nº 41/2003, restando o procedimento autorizado pelo artigo 99 da Lei Municipal nº 4.877/2013[11].

Reforça essa tese o fato de que, apesar de eventualmente existir compensação previdenciária entre os Regimes, os correspondentes regulamentos são notoriamente distintos, principalmente em relação à forma de aplicação das alíquotas de recolhimento por parte dos segurados[12] – sobre o total da remuneração, no caso do RPPS, e sobre o salário de contribuição, sujeito a teto, no caso do RGPS –, não havendo, portanto, garantias de que o montante arrecadado pelas entidades de previdência locais seja suficiente para fazer frente, de forma plena, ao pagamento dos proventos da aposentadoria em questão, além de que o § 5º do inciso V do artigo 195 da CF/88 é claro ao dispor que “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.               

Em suma, verificando que o ingresso da interessada nos quadros da Municipalidade de Orindiúva, em 05/02/2001, sededeu-se em emprego público regido pela CLT, passando à condição de servidora pública estatutária somente em 2015, encurto razões para, em prestígio ao princípio da colegialidade, acompanhar os fundamentos legais aqui expendidos e julgar ilegal o ato concessório de aposentadoria trazido pela Portaria nº 833/2001.

Nessa conformidade, com fundamento no artigo 33, inciso III da Constituição Estadual e na Resolução nº 02/2021 deste Tribunal, JULGO ILEGAL o ato concessório de aposentadoria sob exame, negando-lhe registro, nos termos do inciso VI do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Após o trânsito em julgado, deve a atual gestão do ORINDIPREV, no prazo de 60 (sessenta) dias, providenciar e trazer aos autos a Apostila Retificatória, nos termos explicitados.

Consigno que, nos termos da Resolução nº 01/2011, a Origem e demais mencionados poderão ter acesso aos autos no Sistema de processo Eletrônico e-TCESP, na página www4.tce.sp.gov.br/etcesp/processo-eletronico, mediante regular cadastramento.

Publique-se por extrato.

1. Ao cartório para publicar e certificar o trânsito em julgado.

2. Oficiar ao atual responsável pelo Instituto para que informe a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, as providências adotadas em face desta decisão.

3. Cumpridas as providências, retornem os autos a este julgador.     

acgn