GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR SAMY WURMAN Av. Rangel Pestana, 315 - Sé, São Paulo - SP, CEP 01017-906

 

SENTENÇA 

RELATÓRIO

Em exame o ato concessório de aposentadoria efetivado no exercício de 2023, pelo INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DO MUNICIPIO DE PAULINIA - PAULINIA PREV, em favor do Senhor Hilton Mazzini.

A instrução procedida pela Fiscalização verificou que trata-se de aposentadoria voluntária nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005, com proventos integrais, calculados pela última remuneração e reajuste de paridade.

Comentou que o servidor foi admitido no emprego público de Médico Plantonista, em 03/03/1998, vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, tendo, em 01/12/2001, optado pelo Regime Próprio de Previdência Social, nos termos do artigo 112 da Lei Complementar Municipal nº 17/2001. 

Ocorre que nos termos do artigo 3º da EC nº 47/2005, dispõe:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo (gn)

Comentou que, consoante entendimento esposado na Nota Técnica nº 03/2013/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, a Emenda Constitucional nº 47/2005 abarcaria aqueles que, em 16/12/1998, detinham vínculo estatutário junto à Administração Pública:

“Portanto, as regras constitucionais de transição, transcritas acima, não se destinam aos servidores que, nos marcos temporais dos dias 16.12.1998 (que é o limite fixado pelo art. 2º da Emenda Constitucional no 41 e art. 3º da Emenda Constitucional nº 47) e 31.12.2003 (termo final para os arts. 6º e 6º- A da Emenda Constitucional nº 41), estavam vinculados à Administração direta, autárquica ou fundacional do ente político por uma relação jurídica contratual (celetista), e não institucional” [GN]

 

Constatou, ainda, inobservância ao artigo 75, incisos XIII e XIV, das Instruções nº 01/2024, quanto à ausência no processo administrativo, o ato concessório do último adicional por tempo de serviço e a apostila do último enquadramento ocorrido antes da aposentadoria.

Diante do exposto, concluiu que a aposentadoria não poderia ter por fundamento o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005..

Com base no apontamento acima, foi assinalado prazo à Origem, aos responsáveis e ao interessado para os esclarecimentos pertinentes.

O Instituto de Previdência de Paulínia trouxe justificativas e documentação (eventos 30.1 a 30.3), em síntese, que desde meados de 2019 vem adotando posicionamentos congruentes e com maior embasamento técnico, seguindo e acatando inclusive, os julgados da Corte de Contas em relação a processos de exercícios anteriores.  

Afirmou que todas as aposentadorias concedidas até o ano de 2021 foram julgadas legais, assim como quase que a totalidade das concessões de exercícios anteriores, por esta Tribunal de Contas, as quais é necessário frisar que foram concedidas nos mesmos moldes da aposentadoria objeto deste processo.  

Pontuou que o § 21 do art. 40, os arts. 2º, 6º e 6º-A da EC 41, de 2003, e o art. 3º, da EC nº 47, de 2005, foram revogados pela EC 103, de 2019, todavia, em âmbito distrital, estadual e municipal, tal revogação só surtirá efeitos se for integralmente referendada por meio de Lei de cada ente federativo, conforme inteligência do inciso II do art. 36 da EC 103, de 2019 e, que por força do art. 10, § 7º, da EC 103, de 2019, aplicam-se “às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.” 

Assim, enfatizou que, enquanto não promulgadas Leis no âmbito do Município de Paulínia nos termos mencionados acima, somente fazem jus às regras de integralidade e paridade os servidores com direito adquiridos antes da EC nº 41, de 2003, e aqueles que se enquadrarem nas regras de transição previstas nos arts. 6º e 6º-A da EC nº 41, de 2003, bem como no art. 3º da EC nº 47, de 2005. 

Informou que no Município houve 2 migrações de regime, uma em 2001, que gerou as Leis Complementares nº 17 e 18, e outra, em 2011, que submeteu, através da Lei Complementar nº 49, servidores públicos, ainda celetistas, ao regime estatutário. 

Frisou que  desde 01/10/1981 os servidores do Município de Paulínia se submetem a regime estatutário através da Lei nº 750 que instituiu “o novo Regime Jurídico dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia (Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais)” determinando ser “de natureza estatutária o regime jurídico do Funcionário face a Administração”, legislação esta que veio a ser revogada somente pela Lei Complementar nº 17, de 2001, que reformulou o Estatuto já existente.

Afirmou que antes mesmo da instituição do RPPS de Paulínia, os servidores deste Município tinham assegurado, em efeitos práticos, a integralidade e paridade por meio do Fundo de Complementação instituído pela Lei de Paulínia nº 1465, de 1991, que autorizou “o Poder Executivo a complementar o benefício pago pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a título de aposentadoria e pensão por morte, aos servidores celetistas”, bem como a Lei de Paulínia nº 1569, de 1992, que dispôs “sobre a complementação do benefício pago pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a título de aposentadoria e pensão por morte”. 

Tais leis municipais foram objeto de controle abstrato de constitucionalidade por meio da ADI 2132873-61.2022.8.26.0000, sendo que o qual Tribunal de Justiça decidiu pela constitucionalidade do referido Fundo de Complementação, o que permanece até os dias atuais, s complementando os benefícios previdenciários daqueles que obtiveram suas aposentadorias ou pensões perante o INSS, antes da criação do RPPS de Paulínia. 

Transcreveu diversos entendimentos de Câmaras do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, com os mesmos posicionamentos, no sentido de que qualquer vínculo com o serviço público anterior às datas-limites fixadas nas EC´s permitem a obtenção das regras transitórias, até mesmo em cargos em comissão ou em empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que o vínculo seja ininterrupto. 

Quanto à inobservância do art. 74, e incisos da Instrução, explicou que consta no processo administrativo, a Certidão de Tempo de Contribuição, emitida pela Prefeitura de Paulínia, o Registro de Empregados, o último holerite e as fichas financeiras do interessado, documentos estes que possuem a informação do número do PIS e demonstram toda a evolução remuneratória, com discriminação de todas as verbas percebidas pelo servidor. 

Enfatizou que as aposentadorias concedidas pelo Instituto em 2022, fundamentada no artigo 3º da EC nº 47/2005, foram julgadas legais e registradas por Esta Corte de Contas (eTC-9012.989.24-0) .

Noticiou que o Poder Judiciário em muitas demandas de segurados deste RPPS migrados apenas em 2011 não tem acolhido a tese desse E. Tribunal (que é seguida por este Pauliprev e incorporada às contestações e recursos em processos judiciais) e determinado a aposentação pela EC nº 47, de 2005, a exemplo Apelação Cível 1004475-95.2019.8.26.0428; Relator (a): Oscild de Lima Júnior; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Paulínia - 1ª Vara; Data do Julgamento: 23/03/2022; Data de Registro: 23/03/2022; e Apelação Cível 0004408-89.2015.8.26.0428; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Paulínia - 1ª Vara; Data do Julgamento: 13/03/2018; Data de Registro: 14/03/2018. 

Esclareceu que, para fins de registro e resguardo de direitos quanto à sua atuação pautada na boa-fé e na obediência às determinações desse E. TCESP, não tem concedido novas aposentadorias pela EC nº 47, de 2005, desde que tomou ciência da nova e inédita interpretação (que ocorreu em 04/2024); tem modificado o fundamento de aposentadorias concedidas a partir do exercício de 2022 com base no art. 3º da EC nº 47, de 2005; e modificará o fundamento de aposentadorias ou anulará os benefícios concedidos a partir do exercício de 2022 com base no art. 3º da EC nº 47, de 2005.

O Egrégio Tribunal de Justiça Paulista também foi suscitado quanto à constitucionalidade das Leis Complementares de Paulínia nº 17 e 18, de 2001, posto que o Ministério Público Estadual entendia que a migração de empregados públicos para cargo efetivo violava a ordem constitucional, porém o E. TJSP decidiu que a transposição de regimes é constitucional aos servidores celetistas que tenham sido investidos em empregos públicos por meio de concurso público.

Com relação às migrações ocorridas em 2001, a defesa ressaltou que esta Corte de Contas julgou legais, com respectivo registro, 351 concessões de aposentadorias em situações idênticas a ora analisada, concedidas desde o início das atividades desta autarquia até o ano de 2021.

Requereu que seja observado o art. 22 da LINDB, especialmente em face do risco das glosas serem rechaçadas pelo Poder Judiciário, implicando no retorno da integralidade e paridade, e no pagamento de retroativos com correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios de sucumbência. 

Em seguida, (evento 34.1  34.4) apresentou acréscimos, mencionando precedentes desta Corte de Contas que demonstram a regularidade e legalidade das aposentadorias concedidas por este RPPS com fulcro no art. 3º da EC nº 47, de 2005, aos servidores do Município de Paulínia “migrados” no ano de 2001, já que desde 16/12/1998 ostentam vínculo estatutário com o Município de Paulínia através de ingresso precedido de aprovação em concurso público.

Mencionou que esta Corte de Contas deu provimento a vários recursos interpostos pela VALIPREV: TC-011446.989.24-6 (ref. TC-013926.989.23-7), TC-012184.989.24-2(ref. TC-013919.989.23-6), TC-012231.989.24-5(ref.TC-013919.989.23-6), TC-012230.989.24-6(ref. TC-013933.989.23-8), TC-012234.989.24-2(ref. TC-019674.989.22-3 e TC-011423.989.24-3), TC-012236.989.24-0(ref. TC-019665.989.22-4 e TC011327.989.24-0), TC-011570.989.24-4(ref. TC-019665.989.22-4 e TC-011327.989.24-0), TC012238.989.24-8(ref. TC-013949.989.23-0), TC-013444.989.24-8(ref. TC-013929.989.23-4), TC013449.989.24-3(ref. TC-013937.989.23-4), TC-013451.989.24-8(ref. TC-013947.989.23-2), TC013453.989.24-6(ref. TC-013959.989.23-7) e TC-015763.989.24-1(ref. TC-013960.989.23-4).

No mesmo sentido, apresentou mais jurisprudências desta Corte, mencionado a exatidão e assertiva das sentenças no TC-16404.989.24-6, TC-16417.989.24-1, no TC-16506.989.24-3 e no TC-16422.989.24-4, todas proferidas em 14/10/2024,  com argumentação de legalidade na aposentação pelo artigo 3º da EC nº 47/2005, dos servidores de Paulínia migrados no ano de 2001.

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014, de 03.02.2014, publicado no DOE de 08.02.2014.

DECISÃO

Conforme se verifica da Certidão nº 485/2023 (evento 13.5), o servidor foi admitida em 03/03/1998 no emprego público de Médico Plantonista, vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, de acordo com sua classificação em 5º lugar no concurso público, mediante contrato de trabalho, contribuindo para o Instituto Nacional de Seguro Social, portanto pelo regime jurídico celetista, tendo optado pelo Regime Próprio de Previdência Social (regime estatutário), somente em 01/12/2021, nos termos do artigo 112 da Lei Complementar nº 17/2001, transformando o seu emprego público em cargo efetivo.

O que se discute nos autos é a possibilidade do servidoro se valer da regra de transição prevista no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005, para se aposentar com a paridade e integralidade:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo (gn)

Vejamos, a EC nº 41/2003, a qual extinguiu a integralidade e paridade no ordenamento jurídico brasileiro, criou regra de transição que contemplou dois grupos distintos de servidores, que reuniam expectativas de se aposentar com integralidade: aqueles que haviam ingressado no serviço público até 31/12/2003 e aqueles que ingressaram até 16/12/1998, esses últimos contemplados com regra ainda mais vantajosa. Com isso, os dois grupos passaram a ser tratados de forma indistinta, sendo-lhes aplicável a mesma regra estabelecida no art. 6º da referida Emenda de 2003.

A EC nº 47/2005 trouxe nova regra de transição, com intuito de resguardar os servidores que haviam ingressado no serviço público até 16/12/1998 e que possuíam perspectiva de se aposentar de acordo com o art. 8º da EC 20/1998, mas que, antes de implementar os requisitos, viram a regra ser substituída pelo art. 2º da EC nº 41/2003. Portanto, trata-se de regra especial buscando resguardar condições estabelecidas em outra regra de transição, ou seja, artigo 8º (EC nº 20/98) que estabelecia:

Art. 8º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.(gn)

Assim, a EC 20/98 trouxe requisitos mais rigorosos para a aposentadoria, mas em seu art. 8º previu regra de transição para resguardar os servidores com cargo efetivo que detinham expectativa de se aposentar com integralidade pelas regras anteriores àquela Emenda, mais favoráveis.

Sobre conceito de cargos de provimento efetivo, trago doutrina de Marçal Justen Filho:

Cargo público de provimento efetivo é aquele sujeito a regime jurídico próprio no tocante à exoneração, à remuneração e à futura inativação, cujo provimento é usualmente condicionado a concurso público.

A característica essencial do cargo de provimento efetivo reside na limitação das hipóteses de extinção do vínculo jurídico mantido com um indivíduo, com a perspectiva de que, com o passar do tempo, o sujeito adquira direito à estabilidade. O cargo efetivo atribui ao sujeito um conjunto de direitos peculiares, entre os quais se encontra, usualmente, a aposentadoria remunerada.(gn)

Ressalto que o Regime Próprio de Previdência Social é reservado ao servidor público titular de cargo efetivo, não abrangendo o servidor ocupante de cargo em comissão, de cargo temporário ou de emprego público.

Assim, fica claro que, desde 16/12/1998, nenhum empregado público, amparado pela CLT, teria expectativa de se aposentar de acordo com as normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal.

No presente caso, o Órgão informa que os servidores se submetiam ao regime estatutário através da Lei nº 750/1981, que instituiu “o novo Regime Jurídico dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia (Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais)” determinando ser “de natureza estatutária o regime jurídico do Funcionário face a Administração”.

Ocorre que o regime estatutário criado pela Lei Municipal nº 750/1981 não era aplicável a todo o quadro de pessoal do município, somente aos servidores efetivos. O pessoal admitido para emprego público tem sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e legislação trabalhista correlata.

Reafirmo que o servidor foi admitido em emprego público, sob regime celetista, tendo optado em 2001, pelo regime estatutário, nos termos do artigo 112 da Lei Complementar Municipal nº 17/2001, transformando o seu emprego público em cargo efetivo, conforme consta na certidão nº 479/2023.(gn).

E, ainda, o servidor assinou o Termo de Opção (evento 13.5 - fls.3), onde consta:

"Pelo presente instrumento o(a) servidor(a) Hilton Mazzini, RG nº........, CIC nº ........, nos termos do que lhe faculta a Lei complementar n.º17, de 09/10/2001, faz a opção, de caráter irretratável, pela transformação de seu emprego em cargo de provimento efetivo, exatamente idêntico, em todas as características ocupacionais e remuneratórias do emprego: anterior, transformando inclusive os títulos remuneratórios para que passem a ter natureza estatutária. O (a) servidor (a) autoriza neste ato todos os demais registros é os assentamentos estatutários, para que produzam os efeitos legais pertinentes ao novo regime."

Portanto, consoante interpretação conjunta da EC 47/2005 e da EC 20/1998, o interessado não pode se valer da regra de transição do art. 3º da EC 47/2005 em razão de ter migrado para o regime estatutário apenas em 2001, ocasião em que transformou seu emprego em cargo público efetivo. Para isso, deveria ocupar cargo efetivo até 16 de dezembro de 1998.

Registro precedentes nesta Corte referente a caso análogo de aposentadoria de servidores de Paulínia, tratado nos processos TC-7885.989.24-4 e TC-7946.989.24-1, no qual os registros foram negados com fundamentos semelhantes aos adotados na presente decisão, embora as sentenças estejam pendentes de trânsito em julgado.

Por fim, no presente caso, não se questiona o direito líquido e certo à aposentadoria do ex-servidor, mas sim aos proventos assegurados na forma estabelecida pelo art. 3 da EC nº 47/2005.

Deixo, no entanto, de condenar à devolução das quantias pagas até agora por se tratar de verba de caráter alimentar e pela presunção de boa-fé do favorecido.

Sendo assim, nos termos que dispõem o artigo 73, parágrafo 4º, da Constituição Federal cc artigo 4º, inciso II e parágrafo único, da Lei Complementar nº 979/2005,  JULGO ILEGAL o ato concessório de aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro, nos termos do inciso VI, do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93, aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Fixo ao responsável o prazo de 60 (sessenta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, tão logo haja o trânsito em julgado desta decisão, sob pena de aplicação das cominações legais.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

1. Ao Cartório para:

a. aguardar o prazo recursal e certificar o trânsito em julgado;

b. oficiar à Câmara Municipal e à Prefeitura Municipal, nos termos dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93;

c. oficiar ao atual responsável do Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia - PAULINIA PREV para comunicar a este Tribunal, no prazo de 60 dias, as providências adotadas para regularização da matéria;

GCSASW, 10 de Abril de 2025.

                       SAMY WURMAN
                    CONSELHEIRO SUBSTITUTO

  AUDITOR

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, JULGO ILEGAL o ato concessório de aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro, nos termos do inciso VI, do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93, aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Fixo ao responsável o prazo de 60 (sessenta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, tão logo haja o trânsito em julgado desta decisão, sob pena de aplicação das cominações legais. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se.

GCSASW, 10 de Abril de 2025.

                     SAMY WURMAN
                      CONSELHEIRO SUBSTITUTO