GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3882   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Em exame ato concessório de aposentadoria promovido pela Faculdade de Medicina Veterinária e Zootecnia - Unesp - Campus de Botucatu, em favor do beneficiário Pedro Donizete Gagliani, no exercício de 2023.

A Auditoria, no evento 11.4, concluiu que o ato de aposentadoria em exame está em condição de ser considerado legal para fins de registro, apesar da inclusão do adicional de insalubridade, em virtude de alteração na recente jurisprudência desta E. Corte de Contas, que tem considerado legal a incorporação, “desde que preenchidos os requisitos do art. 6º da Lei Complementar Estadual nº 432, de 18 de dezembro de 1985”:

Art. 6º No cálculo dos proventos será computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento da aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas condições referidas no artigo 1º, com a percepção do mencionado adicional.

Em virtude de discordar do referido posicionamento, determinei a notificação da Origem, responsável e interessado (evento 25).

A Universidade Estadual Paulista, por seus advogados, no evento 54, apresentou suas justificativas, alegando o que segue.

Pontuou que o Adicional de Insalubridade incorporado aos proventos do ex-servidor aposentado encontra-se regular, tendo em vista que a Lei Complementar nº 432/85, alterada pela LC nº 1179/2012 e LC nº 1361/2021, veio para beneficiar aqueles servidores que exerciam suas atividades ou trabalhavam em locais com algum grau de insalubridade, nos termos do artigo 6º e as disposições transitórias da referida lei.

Lembrou que os adicionais de insalubridade incorporados aos proventos dos servidores aposentados decorrem de lei específica, situação que foi esclarecida e suficientemente entendida pelo d. Procurador do Ministério Público de Contas Celso Augusto Matuck Feres Júnior quando da sua recente manifestação em 04.12.2018, no processo TC-12548.989.17-7.

Alegou ainda que recentemente “foi proferido novo julgamento perante essa E. Corte com o mesmo apontamento de adicional de insalubridade em caso de aposentadoria com decisão de regularidade, proferida pelo Conselheiro Substituto/Auditor Valdenir Antônio Polizeli, publicada no DOE 10.11.2023 (TC-16481.989.23) e ainda, as decisões proferidas pela E. Conselheira Substituta/Auditora Silvia Cristina Monteiro Moraes nos processos nº 00014765.989.24-9 e TC-14759.989.24-7, publicadas no DOE de 08.11.2024. Nesse mesmo sentido foi a manifestação da Douta SDG em processo que teve a aposentadoria julgada irregular e em fase de Recurso Ordinário foi conhecido e provido (TC-21490.989.23-3 – DOE 28.06.2024), pela E. 2ª Câmara: [...]".

Juntou ainda voto proferido pelo Relator Conselheiro Robson Marinho da E. 2ª Câmara, que ressaltou que o STF em análise à incorporação do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas, em razão de previsão em Lei Complementar Estadual n. 432/85, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 6º da referida Lei.

Citou ainda que a controvérsia a respeito da incorporação já foi levada à apreciação do E. Tribunal de Justiça de São Paulo em diversas oportunidades, apresentando sentenças favoráveis ao seu posicionamento.

Ressaltou que não se pode desconsiderar a vontade e intenção do legislador estadual que editou a Lei Complementar nº 432/85, que autoriza a incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria.

A douta PFE, nos termos da Portaria SubG-Cons. nº 05, de 24 de abril de 2023, artigo 1º, por entender que este processo não envolve a Administração direta do Estado e suas Autarquias, inclusive as de Regime Especial, concluiu que no momento a matéria em exame escapa a competência da Procuradoria (evento 70). 

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC n. 006/2014, de 23/02/2014, publicado no DOE de 08/02/2014.

DECISÃO 

Compreendo o esforço da Universidade Estadual Paulista em tentar justificar a legalidade do ato de aposentadoria em exame e, por arrasto, do provento do segurado, conforme originalmente calculado, mas não posso concordar com sua exposição de motivos.

Extraio dos autos que o Sr. Pedro Donizetti Gagliani se aposentou na forma especial com proventos integrais e paridade com os servidores ativos, em 17/08/2023, por meio de portaria, nos termos do art. 3º da EC nº 47/05, a teor do que se verifica nos autos do processo administrativo previdenciário aqui acostado (evento 11.2). 

Preliminarmente, verifico que o cálculo dos proventos de aposentadoria não está conforme a Constituição, refletida em inúmeros julgados e textos normativos, haja vista que houve a inclusão do adicional de insalubridade na fixação do benefício previdenciário - verba essa necessária e inequivocamente transitória.

O § 3º do art. 40 da Constituição Federal estatui que, no cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores públicos filiados ao Regime Próprio de Previdência Social, considerar-se-ão as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este e o art. 201, conforme lembrado pelo Conselheiro Substituto-Auditor Dr. Valdenir Antonio Polizeli, nos autos do TC-002447.989.15.

O § 11 do art. 201 da Constituição Federal, de clareza solar no que toca ao tema, determina que somente os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei, disposição em vigência desde 1998.

A exegese conjunta dos dispositivos constitucionais leva-nos à conclusão de que somente os ganhos habituais do servidor público, estipulados por lei própria, serão incorporados nos vencimentos para efeitos de contribuição previdenciária e, consequentemente, para apuração do salário de benefício. É o que se obtém do entendimento da Secretaria de Previdência, exarado na Orientação Normativa Nº 02, DE 31 DE MARÇO DE 2009.

Seção XI - Da Vedação de Inclusão de Parcela Temporária nos Benefícios Art. 43. É vedada a inclusão nos benefícios de aposentadoria e pensão, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, de outras parcelas temporárias de remuneração, ou do abono de permanência de que trata o art. 86. § 1º Compreende-se na vedação do caput a previsão de incorporação das parcelas temporárias diretamente nos benefícios ou na remuneração, apenas para efeito de concessão de benefícios, ainda que mediante regras específicas, independentemente de ter havido incidência de contribuição sobre tais parcelas. § 2º Não se incluem na vedação prevista no caput, as parcelas que tiverem integrado a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com proventos calculados pela média aritmética, conforme art. 61, respeitando-se, em qualquer hipótese, o limite de remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, ainda que a contribuição seja feita mediante a opção prevista no caput do art. 29. § 3º As parcelas remuneratórias decorrentes de local de trabalho que não se caracterizarem como temporárias, sendo inerentes ao cargo, deverão ser explicitadas, em lei, como integrantes da remuneração do servidor no cargo efetivo e da base de cálculo de contribuição.

 

A tese é claramente esposada pelo pretório Excelso, por exemplo, no julgamento do RE 593.068 - Min. Relator Roberto Barroso.

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO

Julgamento: 11/10/2018

Publicação: 22/03/2019

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

Por óbvio, a legislação estadual deverá se conformar aos vetores da Carta Magna, sob pena de falência de todo o arcabouço legal.

Nesse sentido o adicional de insalubridade não deveria integrar o cálculo inicial dos proventos, devidos sempre que necessidade excepcional determinar a prestação de serviços, com pagamentos diferenciados e incidentes apenas quando o servidor estiver em atividade, não se incorporando aos benefícios previdenciários. Vale relembrar, também o escólio do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ANISTIADO POLÍTICO. PETROBRAS. ADICIONAIS E VANTAGENS. EXAME DE ACORDOS COLETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 5/STJ. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Para se alterar a premissa jurídica fixada no acórdão recorrido, acerca da natureza excepcional das referidas vantagens - de modo a acolher a alegação do recorrente no sentido de que elas se estendam a toda a categoria -, seria necessário examinar os acordos coletivos de trabalho firmados pela PETROBRAS, noticiados na petição inicial, o que esbarra no óbice da Súmula 5/STJ. 2. Verifica-se que a Corte de origem deu à controvérsia solução que se encontra em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal, segundo a qual "o adicional noturno, o adicional de insalubridade e as horas extras têm natureza propter laborem, pois são devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno, sob exposição a agentes nocivos à saúde e além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria, limitados à remuneração do cargo efetivo" (AgRg no REsp 1.238.043/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/05/2011)

3. Agravo interno não provido. (grifei)

Reputo incabível o possível argumento de que a entidade poderia incorrer em enriquecimento sem causa, motivado pela efetiva inclusão do adicional de insalubridade no cômputo do salário de contribuição, pois o interessado teria a seu dispor um conjunto de medidas jurídicas capazes de restituir-lhe os valores recolhidos de modo indevido pela administração local.

Quanto à oponibilidade da legislação ordinária, que goza de presunção de constitucionalidade a este Tribunal de Contas, menciono a Súmula 347 do STF "O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público" e a Súmula 6 de nosso Tribunal "Compete ao Tribunal de Contas negar cumprimento a leis inconstitucionais". 

Pondero, entretanto, a fim de adimplir com o que foi decidido no seio do MS 25888 AgR Min. Rel. Gilmar Mendes, que i) a inconstitucionalidade é manifesta; ii) há jurisprudência do STF nesse sentido, mencionada acima; iii) não há qualquer sinal de que o tema tenha se controvertido no Pretório Excelso.

Por fim, trago o argumento do d. Procurador do Ministério Público de Contas Celso Augusto Matuck Feres Júnior, em sua manifestação no processo TC-12548.989.17-7 [1], que opinou pela regularidade da parcela, pois os adicionais de insalubridade incorporados aos proventos dos servidores aposentados decorrem de lei específica: 

"No que diz respeito à questão da incorporação do adicional de insalubridade nos proventos de aposentadoria de servidores estatutários, entende-se que a regra geral é a impossibilidade de tal incorporação na ausência de lei, que não é o caso do Estado de São Paulo, tendo em vista a existência da Lei Complementar Estadual n.º 432 de 1985, cujo art. 6º expressamente concede o adicional de insalubridade aos inativos que preencherem determinados requisitos1:

“Artigo 6º - No cálculo dos proventos será computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento da aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas condições referidas no artigo 1º, com a percepção do mencionado adicional.” (grifou-se).

Nesse sentido, caminha a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo como se observa, v.g., no voto da e. Des. Maria Laura Tavares proferido nos autos da Apelação n.º 1023872-38.2017.8.26.0032:

“O adicional de insalubridade possui natureza de gratificação propter laborem, que só é devida enquanto o servidor trabalhar em condições insalubres, estando vinculado ao efetivo exercício da função.

Além disso, apenas será incorporado aos proventos de aposentadorias se decorrente de previsão em norma própria da legislação estadual neste sentido.

Na legislação paulista, a Lei Complementar nº 432/1985 dispõe sobre a concessão do adicional de insalubridade aos servidores e funcionários públicos, com destaque ao artigo 6º, que trata da incorporação do adicional de insalubridade aos proventos da aposentadoria”. (Rel. Des. Maria Laura Tavares, Comarca de Araçatuba, 5ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 08/10/2018, Data de publicação: 17/10/2018, Data de registro: 17/10/2018). (grifou-se).

Assim, em que pese a natureza transitória e propter laborem do referido adicional (isto é, seu pagamento se justifica pelo efetivo exercício de atividades laborais pelo servidor em ambiente considerado insalubre), não se pode desconsiderar a vontade do legislador estadual que editou lei que autoriza sua incorporação aos proventos de aposentadoria.

Aliás, a controvérsia a respeito da incorporação já foi levada à apreciação do E. Tribunal de Justiça de São Paulo em diversas oportunidades. Como exemplo, veja-se o teor da ementa e voto do e. Des. Renato Nalini, quanto a esta questão:

“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS - NÃO INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LEI COMPLEMENTAR N° 432/85 - LAUDO PERICIAL NÃO FORA HOMOLOGADO - IRRELEVÂNCIA ADMINISTRAÇÃO CONCEDEU O BENEFÍCIO AOS AUTORES QUANDO EM ATIVIDADE - RECONHECIMENTO TÁCITO DA ATIVIDADE INSALUBRE - PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS, O BENEFÍCIO DEVE SER INCORPORADO À APOSENTADORIA - RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO IMPROVIDOS SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS (...)

Os fatos dos autores, na ocasião da aposentadoria, terem assinado declaração de estarem cientes da não incorporação do adicional não tem relevância para litis contestatio. As declarações juntadas aos autos importam em ciência do não recebimento do benefício e não em renúncia ao mesmo.

Por fim, descabida a alegação de que as gratificações instituídas por leis complementares não se incorporam aos vencimentos. No vertente caso, o adicional se incorpora aos proventos. O artigo 6º e a Disposição Transitória da Lei de Regência são expressos nesse sentido.” (TJSP; Apelação Com Revisão 9123840-94.2000.8.26.0000; Relator: José Renato Nalini; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13.VARA; Data do Julgamento: N/A; Data de Registro: 28/06/2005). (grifou-se).

Também, o acórdão de relatoria do e. Des. Fernão Borba Franco, que reconheceu a possibilidade de incorporação do adicional de insalubridade:

“APELAÇÃO. SERVIDORA ESTADUAL. QUINQUÊNIOS. PRETENSÃO DE INCLUIR O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL TEMPORAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE APENAS SE INCORPORA AOS VENCIMENTOS PARA FINS DE APOSENTADORIA E NOS TERMOS DA LC N.º 432/85. NÃO CARACTERIZAÇÃO NO CASO. AFASTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO QUINQUÊNIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

Em análise da legislação de regência, tem-se que o adicional de insalubridade será, de fato, objeto de incorporação pelo servidor público. Entretanto, apenas o será para fins e no momento da aposentadoria, considerando-se os últimos 5 (cinco) anos da vida funcional do servidor.” (TJSP; Apelação 1009449-84.2018.8.26.0114; Relator: Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/09/2018; Data de Registro: 06/09/2018) (grifou-se).

 

Portanto, especificamente no que concerne à incorporação do adicional de insalubridade, o órgão ministerial entende que os atos concessórios de aposentadoria em apreço mostram-se de acordo com a legislação de regência, que goza, até o momento, de presunção de constitucionalidade."

Por primeiro, sua Excelência concede tal linha interpretativa tão somente pois conta com decisões favoráveis em juízo. Ocorre que, à vista da independência das instâncias, bem como pelo fato de que a competência normativa para regular aposentadoria especial é da União e não do Estado, não me animo a concordar.

Penso, ademais, que a questão não está pacificada no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, aguardando consolidação por parte desta Casa. A relevante questão merece aprofundamento do debate, haja vista as graves implicações atuariais de que é dotada.

Dessa forma e nos termos do que dispõe o art. 73, § 4º, da Constituição Federal c/c a Resolução n° 03/2012 deste Tribunal, JULGO ILEGAL o ato concessório da aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro e aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Determino à Faculdade de Medicina Veterinária e Zootecnia - Unesp - Campus de Botucatu a adequação do cálculo dos proventos às regras constitucionais. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se, por extrato.

1.  Ao Cartório para:

a) aguardar o decurso do prazo recursal e certificar;

b) oficiar à Prefeitura e a Câmara para que adotem as providências respectivas, nos termos dos incisos XV e XXVII, do artigo 2º, da Lei Complementar Estadual n. 709/93, encaminhando cópia de peças dos autos (sentença), devendo este Tribunal ser informado sobre as providências adotadas;

c) oficiar à Faculdade de Medicina Veterinária e Zootecnia - Unesp - Campus de Botucatu.

2. Ao DSF-2.1 para suas providências, arquivando-se em seguida.

AMFS-07

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, JULGO ILEGAL o ato concessório da aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro e aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Determino à Faculdade de Medicina Veterinária e Zootecnia - Unesp - Campus de Botucatu a adequação do cálculo dos proventos às regras constitucionais. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se.

AMFS-07