TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO  GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP  Internet: http://www.tce.sp.gov.br

Ementa: Ato de Pessoal. Aposentadoria. Benefício concedido com proventos integrais. Regra de transição do artigo 6º da EC n. 41/2003. Inclusão de adicional de insalubridade. Apostila Retificatória que amoldou a Renda Mensal Inicial e afastou o vício inicialmente observado. Legalidade.

RELATÓRIO

Nos termos do que determinam as Instruções vigentes, estes autos foram processados para a verificação da aposentadoria concedida pelo Serviço de Previdência e Assistência à Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba – SEPREV à ex-servidora Márcia Ferreira Rosa no exercício de 2021.

Conforme consta na Portaria n. 0100/2021 (evento n. 10.3), a servidora, ocupante do cargo de provimento efetivo de Fonoaudiólogo, obteve em 28/06/2021 o benefício de aposentadoria voluntária por tempo de contribuição e idade, com fundamento no artigo 6º da Emenda Constitucional n. 41/03,  com proventos integrais correspondentes a sua última remuneração e direito à paridade.

A instrução da matéria coube à Unidade Regional de Campinas – UR 3, que apontou no evento n. 10.7 a inclusão de parcela de adicional de insalubridade na composição do valor do benefício.

Menciona jurisprudência desta Corte de Contas que, em casos semelhantes[1], entendeu irregular a inclusão de verbas de natureza indenizatória ou transitória nos proventos de aposentadoria.

Regularmente notificados os responsáveis e interessados para a apresentação de razões de defesa (evento n. 13.1), comparece inicialmente o SEPREV no evento n. 36.1 sustentando a legalidade dos cálculos, sustentando ser a incorporação prevista na Lei Municipal n. 3.017/93 e que a servidora recebia a parcela incorporada desde 2010.

Aduz ainda que a proibição de incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou cargo em comissão foi estabelecida a partir de 13 de novembro de 2019 no texto constitucional, especificamente no parágrafo 9º do artigo 39 da Constituição Federal, não podendo atingir direitos adquiridos antes desta data.

A beneficiária, em atenção ao chamamento, peticiona nos autos no evento n. 57.1.

Sustenta que o adicional percebido não tinha motivação temporária, decorrendo da natureza do cargo ocupado, exercido ininterruptamente. Alega que o adicional foi incorporado aos proventos em 12/11/2019 à razão de 100%.

Alega que a Constituição Federal, na redação do artigo 39 parágrafo 2º anteriormente à Emenda Constitucional n. 19/1998, previa a extensão do direito ao adicional de insalubridade aos funcionários públicos. A partir de 1998, com a Emenda n. 19, foi suprimida a menção expressa ao direito do servidor público ao adicional de insalubridade. Entende que, em que pese a supressão, não há vedação ao percebimento do adicional. Argumenta que a previsão na Lei Municipal n. 3.017/93 garantiu a incorporação, em seu artigo 30[2] o que confere natureza permanente ao adicional, já incorporado durante o período em atividade.

Acrescenta que a Emenda Constitucional n. 47/05, artigo 3º, estipula que os proventos de aposentadoria equivalerão à integralidade da última remuneração do servidor, assim entendida como o último vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em Lei.

No evento n. 79.1, o SEPREV requer a suspensão do processo para proceder à revisão do ato.

Nos eventos n. 115.1/115.2, após o alargamento do prazo para providências, traz aos autos a Apostila Retificatória n. 016/2024, de 16/12/2024, onde se procedeu à revisão dos proventos da beneficiária.

Submetido o processo à nova instrução pela UR-03, a equipe técnica entende que a matéria, a partir do recálculo promovido pela Apostila, se encontra em condições de receber o juízo de legalidade.

Os autos tramitaram regimentalmente pelo Ministério Público de Contas.

É a síntese.

DECIDO.

Em exame ato de aposentadoria concedido em 2021 à ex-servidora Marcia Ferreira Rosa pelo Serviço de Previdência e Assistência à Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba – SEPREV.

Inicialmente observo que a servidora preencheu os requisitos legais para a inativação, e que a questão controvertida cinge-se à inclusão de verbas (adicional de insalubridade) no cálculo da RMI – Renda Mensal Inicial.

Conforme bem assentado pela equipe técnica em seu relatório, o benefício, concedido com proventos integrais, foi inicialmente acrescido de verbas de natureza transitória (adicional de insalubridade).

O adicional de insalubridade não possui natureza permanente, tampouco caráter geral. Se relaciona ao ambiente de trabalho, não à função ou cargo exercido. Assim, é devido ao servidor apenas enquanto durar o exercício das atividades com exposição a agentes nocivos.

Em outras palavras, as verbas mencionadas não são incorporáveis, ainda que percebidas por longos períodos.

Oportunamente, observo a existência da Lei Complementar Municipal n. 45/2018, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos de Indaiatuba, cujo artigo 68 traz a seguinte redação:

Art. 68. O direito à percepção da gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Parágrafo único. A percepção da gratificação de que trata o artigo 65 não implica em qualquer direito quanto à concessão ou cálculo dos benefícios previdenciários, que deverão observar a legislação específica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 67/2020)

O Excelso Pretório, em julgado com repercussão geral reconhecida, sob a relatoria do Min. Roberto Barroso, igualmente manifesta o entendimento de que, por sua natureza, o percebimento de verbas relacionadas ao adicional de insalubridade cessam com a passagem à inatividade do servidor. Vejamos:

RE 593.068

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO

Julgamento: 11/10/2018

Publicação: 22/03/2019

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

Esta Corte também se manifestou em julgados diversos sobre a matéria, se posicionando pela irregularidade de inclusão de verbas de caráter transitório e indenizatório nos proventos de aposentadoria, como se denota dos julgados TC`s 19903/989/21, 22480/989/22 e 22435/989/22.

Ao contrário do que buscou fazer crer a defesa, não existe direito adquirido à incorporação do adicional ao cálculo dos proventos de aposentadoria, em face do que dispôs a Emenda Constitucional n. 19/98, somado aos termos da Lei Complementar Municipal n. 45/2018, que vedou a incorporação de verbas transitórias à remuneração do cargo efetivo.

Não se pode deixar de observar, por outro lado, que a questão merece análise sob a ótica da Apostila Retificatória do cálculo trazida pelo SEPREV de Indaiatuba, comprovando a exclusão das verbas impugnadas pela fiscalização.

Desta feita, filio-me às conclusões da equipe técnica  e entendo que a Apostila Retificatória n. 016/2024 transpôs o óbice até então existente ao julgamento regular e registro do ato concessório de aposentadoria sob análise.

A RMI – Renda Mensal Inicial foi recalculada, escoimando os valores indevidos, o que autoriza o juízo de legalidade da matéria.

Em outras palavras, o ato de aposentadoria, tal qual modificado pela Apostila Retificatória n. 016/2024, comporta registro.

No que diz respeito aos valores percebidos a maior até a efetivação da Apostila Retificatória, deixo de determinar sua devolução, posto que não existem elementos nos autos capazes de refutar a presunção de boa-fé dos agentes públicos ou da beneficiária.

Nessa conformidade, com fundamento no artigo 73, § 4º da Constituição Federal, c/c artigo 33, inciso III da Constituição Estadual e no artigo 57 do Regimento Interno desta Corte, JULGO LEGAIS os atos concessório e retificatório da aposentadoria ora em exame, tal qual constante na Apostila Retificatória n. 016/2024, conforme planilha SISCAA constante no evento n. 127.1, e determino os registros pertinentes, nos termos do inciso VI, do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Outrossim, recomendo à Origem que, em futuras concessões da espécie, atente com rigor às regras constitucionais e legislação previdenciária aplicáveis, mormente no que concerne à composição da base de cálculo dos proventos, e que adote as providências necessárias para a juntada aos autos de toda a documentação solicitada por esta Corte de Contas, nos termos da regulamentação vigente.

Consigno que, nos termos da Resolução nº 01/2011, a Origem e demais mencionados poderão ter acesso aos autos no Sistema de processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br/etcesp/processo-eletronico, mediante regular cadastramento.

Publique-se por extrato.

Ao Cartório para:

1. Publicar e certificar o trânsito em julgado;
2. Encaminhar ao DSF-II.1 para registro, anotações e demais providências cabíveis.
3. Após, não havendo ingresso de novos documentos, ao arquivo.

EXTRATO: Pelas razões expostas na sentença Nessa conformidade, com fundamento no artigo 73, § 4º da Constituição Federal, c/c artigo 33, inciso III da Constituição Estadual e no artigo 57 do Regimento Interno desta Corte, JULGO LEGAIS os atos concessório e retificatório da aposentadoria ora em exame, tal qual constante na Apostila Retificatória n. 016/2024, conforme planilha SISCAA constante no evento n. 127.1, e determino os registros pertinentes, nos termos do inciso VI, do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Outrossim, recomendo à Origem que, em futuras concessões da espécie, atente com rigor às regras constitucionais e legislação previdenciária aplicáveis, mormente no que concerne à composição da base de cálculo dos proventos, e que adote as providências necessárias para a juntada aos autos de toda a documentação solicitada por esta Corte de Contas, nos termos da regulamentação vigente. Consigno que, nos termos da Resolução nº 01/2011, a Origem e demais mencionados poderão ter acesso aos autos no Sistema de processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br/etcesp/processo-eletronico, mediante regular cadastramento.