GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3882   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Em exame ato concessório de aposentadoria e apostila retificatória promovidos pelo Serviço de Previdência e Assistência a Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba - SEPREV, em favor da beneficiária Carla Regina Soares Grubl, nos exercícios de 2021 e 2023.

A Fiscalização, no evento 10.7, concluiu que o ato de aposentadoria em exame não está em condição de ser considerado legal para fins de registro, porque houve a inclusão de parcela correspondente a horas extraordinárias e adicional de periculosidade na composição do valor do benefício, conforme demonstrativo de cálculo acostado no evento 10.4 destes autos.

Determinei a notificação da origem, responsável e interessada, com fundamento no art. 2º, XIII, da Lei Complementar 709/93, para que no prazo de 30 (trinta) dias tomassem conhecimento do mencionado no relatório e apresentassem as justificativas cabíveis (evento 13.1).

O Serviço de Previdência e Assistência a Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba - SEPREV, por seu advogado, no evento 44.1, apresentou suas justificativas e juntou documento alegando, em síntese, o que segue.

No que se refere ao adicional de periculosidade, a Origem refuta peremptoriamente que a aposentada receba a vantagem pecuniária, motivo pelo qual deixou de apresentar defesa quanto ao ponto.

Assevera que no Município de Indaiatuba havia, até vigência da LC 67/20, a previsão legal de inclusão de média de horas extraordinárias no cálculo dos benefícios, com regramento adequado, equilibrado e previsto no § 5º do art. 65 c/c § 15 do art. 146 da Lei Municipal n.º 4.725/05, que previam:

Art. 65

(...)

§ 5º. O segurado poderá optar pela inclusão na base de contribuição de vantagens pagas em decorrência de prestação eventual e esporádica de serviço extraordinário ou de prestação contínua de horas extras variáveis mês a mês, para efeito de cálculo de qualquer um dos benefícios previdenciários previstos nesta lei, observado o disposto nos §§ 5º, 14 e 15 do artigo 146 desta lei.

Art. 146

(...)

§ 15. Para efeito de concessão do benefício da aposentadoria com fundamento nos artigos 212 e 213, e de observância do disposto no § 5º deste artigo, considera-se remuneração do servidor a sua última base de contribuição, incluída a média das vantagens percebidas nos últimos 120 (cento e vinte) meses de execução ou eventual e esporádica de serviço extraordinário de prestação contínua de horas extras variáveis mês a mês, com incidência de contribuição, e excluídas as vantagens que não tenham se incorporado definitivamente ao patrimônio jurídico do servidor, observadas as médias a que se referem o artigo 214 e seus incisos.

Pontua que o dispositivo local permitia a opção de contribuição previdenciária sobre as horas extraordinárias, considerando a inclusão de tais parcelas no conceito de última remuneração (para as aposentadorias calculadas sobre ela) ou para inclusão no cálculo da média de remuneração (conforme faculta o próprio § 2º do art. 4º da Lei Federal n.º 10.887/04 – aplicável à União), com critérios justos, adequados e em preservação ao equilíbrio financeiro e atuarial.

Lembra que o cálculo previsto na lei local não contraria qualquer dispositivo legal ou constitucional (principalmente antes da EC 103), razão, inclusive, que fez este e. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo homologar todos os benefícios concedidos pelo SEPREV desde o exercício de 2005 até 2019 – período em que já estava em vigor o referido cálculo de média de horas extras.

Pondera que, caso o dispositivo fosse considerado inconstitucional, certamente os benefícios já concedidos seriam preservados, sendo modulados os efeitos e atingidos pela decisão somente os benefícios posteriores a ela.

Esclarece que após a aprovação da EC 103/19, a questão fica mais fácil e incontroversa, posto que o §3º do art. 40 da Constituição passou a definir que “As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo.”

Argumenta que com o advento da Emenda n.º 103, de 2019, tem-se admitido interpretação no sentido de que o Município pode fixar a própria regra de aposentadoria e pensão por morte.

Aduz que, diante das controvérsias que pairam sobre o tema, o Município de Indaiatuba aprovou a LC 67/20 alterando o art. 65 e o art. 207 da Lei n.º 4.725/05, para excluir a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas extras e excluí-la do cálculo de futuras aposentadorias e pensões, criando regra justa para os seus segurados e evitando maiores discussões e apontamentos do Tribunal de Contas.

Menciona que, diante da garantia constitucional de direito adquirido (art. 5º, XXXVI), aos servidores que contribuíram sobre tais parcelas até a data da referida EC 103, de 2019, o § 2º do art. 207 da lei local passou a prever regra de transição, verbis:

Art. 207

(...)

§ 2º. Para o servidor que tiver ingressado em cargo efetivo vinculado ao RPPS do Município de Indaiatuba até a data de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, integrarão o cálculo de que trata este artigo as vantagens percebidas pela prestação de serviço extraordinário e outras vantagens temporárias percebidas legalmente até a data de vigência da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, e sobre as quais que tenha incidido contribuição de conformidade com a legislação vigente na época respectiva.

Ressalta que restou preservada na lei local regra de transição para a inclusão, no cálculo dos benefícios, da média das horas extraordinárias de todo o período exigido para aposentadoria, até o limite da EC 103/19, não havendo, no seu entender, qualquer erro nos cálculos discutidos pela Corte de Contas.

Pondera que, ainda que as contribuições previdenciárias estivessem em desconformidade com a EC n.º 103, de 2019, é importante observar que nenhuma contribuição foi realizada após a emenda e que nenhum valor posterior à emenda foi incluído no cálculo da média de horas extras.

Entende que o dispositivo da Orientação Normativa n.º 2/2009 ou outro que se invoque (a exemplo da Portaria 1467, de 2 de junho de 2022 que a revogou) não possui hierarquicamente força superior a lei de Indaiatuba, não tem sequer força de lei, não pode ser usado como fundamento em decisão do Tribunal de Contas e não encontra qualquer respaldo ou fundamento constitucional.

Refuta eventual descumprimento do inciso X do art. 1º da Lei Federal n.º 9.717/98, que veda a inclusão nos benefícios “de parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão”, não sendo aplicável ao cálculo discutido, já que a média de horas extras não é paga em decorrência do local de trabalho, de função ou cargo.

Faz menção à tese firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 593068, sob o tema de repercussão geral nº 163, ocasião em que restou definido que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. 

Destaca que a tese firmada pelo STF apenas define que se houve contribuição sobre determinadas parcelas, elas devem integrar o cálculo do benefício previdenciário.

Defende o entendimento de que, apesar do art. 1º da Lei federal nº 10.887/2004, a norma possui caráter e abrangência nacional, de tal sorte que o dispositivo invocado pelo Tribunal de Contas é única e exclusivamente aplicável aos servidores federais, razão pela qual não pode ser utilizado como fundamento para afastar a aplicação da lei local (essa sim, aplicável aos servidores de Indaiatuba).

Pontua que a Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal - STF - "O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público” -  está em desuso, sendo inaplicável.

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014, de 03.02.2014, publicado no DOE de 08.02.2014. 

Julguei o ato de admissão ilegal devido a inclusão de  adicional de insalubridade e de horas extras na composição do benefício previdenciário (evento 52.1).

 Por meio do TC-00009644.989.23-8, houve a interposição de Embargos de Declaração contra a decisão exarada no evento 52.1.

Os Embargos de Declaração foram conhecidos, visto que preenchidos os pressupostos para sua admissibilidade, determinados no artigo 67 da Lei Complementar Estadual nº 709/93 e artigo 154 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas.

No mérito, houve a rejeição do recurso.

Ato contínuo, o SEPREV, no TC-011570.989.23-6, ofertou Recurso Ordinário contra a decisão exarada por este julgador.

O RO foi conhecido e provido, por existência de erro material na decisão guerreada.     

O Serviço de Previdência e Assistência à Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba – SEPREV apresentou apostila retificatória (evento 38.2 do TC-011570.989.23) informando a revisão do ato, com a exclusão de “horas extras” e permanência do "adicional de periculosidade".

Determinei o encaminhamento dos autos ao Órgão de Instrução para instrução da apostila retificatória (evento 68.1).

A Unidade Regional de Campinas informa que, no evento 38.1 do TC-011570.989.23, a Origem noticiou a retificação dos proventos de aposentadoria, recalculando-os de modo a excluir as verbas transitórias referentes a horas extraordinárias da composição dos proventos, mantendo as que eram referentes ao adicional de periculosidade, conforme se extrai do exame das memórias de cálculo do benefício.

O Órgão de Instrução entende que a apostila retificatória sanou parcialmente as falhas apontadas, manifestando-se pela irregularidade do ato de aposentadoria. 

O Instituto de Previdência, nos eventos 102.1 / 102.2, apresentou suas justificativas derradeiras e juntou decisão judicial que reconhece a legalidade da concessão do adicional de periculosidade incidente sobre as horas extraordinárias.   

Menciona que em nenhum momento houve a inclusão de parcela transitória no cálculo dos proventos de aposentadoria, não havendo descumprimento da legislação.

Esclarece que a legislação local de Indaiatuba sempre tratou a periculosidade como parcela inerente ao cargo de Guarda Civil, independentemente do local de trabalho ou da comprovação de efetiva exposição ao risco, sendo essa parcela, inequivocadamente, permanente, sujeita a contribuição previdenciária e a inclusão no cálculo dos proventos de aposentadoria.

Relata que basta ser Guarda Civil para possuir direito à periculosidade (atualmente tratada como gratificação de risco), não podendo tal parcela ser tratada como parcela transitória, nem tampouco excluída da base de contribuição e dos proventos da aposentadoria.

Novamente encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014, de 03.02.2014, publicado no DOE de 08.02.2014.

DECISÃO 

Entendo que o ato de aposentadoria em exame não reúne as condições de legalidade necessárias para seu registro.

Verifico que o Serviço de Previdência e Assistência a Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba - SEPREV não promoveu a exclusão das verbas de natureza “propter laborem” (adicional de periculosidade) da base de cálculo benefício previdenciário.

A aposentadoria em exame afronta o entendimento da Secretaria de Previdência, exarado na Orientação Normativa Nº 02, DE 31 DE MARÇO DE 2009.

Seção XI - Da Vedação de Inclusão de Parcela Temporária nos Benefícios

Art. 43. É vedada a inclusão nos benefícios de aposentadoria e pensão, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, de outras parcelas temporárias de remuneração, ou do abono de permanência de que trata o art. 86.

§ 1º Compreende-se na vedação do caput a previsão de incorporação das parcelas temporárias diretamente nos benefícios ou na remuneração, apenas para efeito de concessão de benefícios, ainda que mediante regras específicas, independentemente de ter havido incidência de contribuição sobre tais parcelas.

§ 2º Não se incluem na vedação prevista no caput, as parcelas que tiverem integrado a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com proventos calculados pela média aritmética, conforme art. 61, respeitando-se, em qualquer hipótese, o limite de remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, ainda que a contribuição seja feita mediante a opção prevista no caput do art. 29.

§ 3º As parcelas remuneratórias decorrentes de local de trabalho que não se caracterizarem como temporárias, sendo inerentes ao cargo, deverão ser explicitadas, em lei, como integrantes da remuneração do servidor no cargo efetivo e da base de cálculo de contribuição.              

A posição do Pretório Excelso corrobora a tese da exclusão das verbas temporárias, conforme se extrai do exame do RE 593.068  - Min. Relator Roberto Barroso.

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO

Julgamento: 11/10/2018

Publicação: 22/03/2019

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (grifei)     

Vale relembrar também o escólio do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL   CIVIL.   ADMINISTRATIVO.   AGRAVO  INTERNO  NO  RECURSO ESPECIAL.  ANISTIADO  POLÍTICO.  PETROBRAS.  ADICIONAIS E VANTAGENS. EXAME   DE   ACORDOS   COLETIVOS.   IMPOSSIBILIDADE.  SÚMULA  5/STJ. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.  Para se alterar a premissa jurídica fixada no acórdão recorrido, acerca  da  natureza excepcional das referidas vantagens - de modo a acolher  a alegação do recorrente no sentido de que elas se estendam a toda a categoria -, seria necessário examinar os acordos coletivos de  trabalho firmados pela PETROBRAS, noticiados na petição inicial, o que esbarra no óbice da Súmula 5/STJ.

2.  Verifica-se que a Corte de origem deu à controvérsia solução que se   encontra  em  harmonia  com  a  jurisprudência  deste  Superior Tribunal,  segundo  a  qual  "o  adicional  noturno,  o adicional de insalubridade  e  as horas extras têm natureza propter laborem, pois são  devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno,  sob  exposição a agentes nocivos à saúde e além do horário normal,  razão pela qual não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria,  limitados  à  remuneração do cargo efetivo" (AgRg no REsp  1.238.043/SP,  Rel.  Ministro  HAMILTON  CARVALHIDO,  PRIMEIRA TURMA, DJe 10/05/2011).

3. Agravo interno não provido. (grifei)              

Dessa forma e nos termos do que dispõe o art. 73, § 4º, da Constituição Federal c/c a Resolução n° 03/2012 deste Tribunal, JULGO ILEGAIS o ato concessório da aposentadoria e a respectiva apostila retificatória, negando-lhes os respectivos registros e aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Determino ao Serviço de Previdência e Assistência a Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba - SEPREV a adequação do cálculo dos proventos às regras constitucionais. Fixo ao atual Presidente do SEPREV o prazo de 60 (sessenta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, sob pena de aplicação das cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se, por extrato.

1.  Ao Cartório para:

a) aguardar o decurso do prazo recursal e certificar;

b) oficiar à Prefeitura e a Câmara para que adotem as providências respectivas, nos termos dos incisos XV e XXVII, do artigo 2º, da Lei Complementar Estadual n. 709/93, encaminhando cópia de peças dos autos (sentença), devendo, no prazo de 60 dias, este Tribunal ser informado sobre as providências adotadas;

c) oficiar ao Serviço de Previdência e Assistência a Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba - SEPREV.

2. Ao DSF-2.1 para suas providências, arquivando-se em seguida.

GCSA-AMFS, 01 de Abril de 2025.

ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS

  CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR

AMFS-02

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, JULGO ILEGAIS o ato concessório da aposentadoria e a respectiva apostila retificatória, negando-lhes os respectivos registros e aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Determino ao Serviço de Previdência e Assistência a Saúde dos Servidores Municipais de Indaiatuba - SEPREV a adequação do cálculo dos proventos às regras constitucionais. Fixo ao atual Presidente do SEPREV o prazo de 60 (sessenta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, sob pena de aplicação das cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se.

GCSA-AMFS, 01 de Abril de 2025.

ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS

  CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR

AMFS-02