TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR SAMY WURMAN Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3266   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

Passo ao exame dos autos em conjunto devido a conexão que há entre eles.

O TC-12453.989.24-6 abriga a Representação, com pedido de liminar, formulada pela empresa Vittra Diagnósticos S.A contra possíveis irregularidades cometidas pela Unidade Geral de Atendimento III – Hospital Infantil Darcy Vargas, vinculada à Secretaria de Estado da Saúde do Estado de São Paulo, na condução do Pregão Eletrônico nº 23/2024, Processo Administrativo nº 024.00048978/2024-51, que visou a aquisição de testes para exames de bioquímica com comodato.

A representante, por meio da liminar, buscou a suspensão do certame e da assinatura do contrato.

Em linhas gerais, relatou ter sido desclassificada por suposto descumprimento do item “j”[1], do Termo de Referência, apesar de oferecer o menor preço, sob a justificativa de que os itens 01, 05, 08, 09, 12, 13 e 18, conforme a bula, precisaria o reagente de trabalho ser manipulado.

Noticiou que inconformada recorreu administrativamente da decisão, pois, sob seu entendimento, ocorreu erro na interpretação das bulas dos testes oferecidos, à medida que os reagentes estariam prontos para o uso e a manipulação seria uma possibilidade adicional; porém, seus argumentos não foram acolhidos.

A representante reforçou a tese de que todos os reagentes são prontos para o uso, bem como consignou que “reagente de trabalho” seria uma denominação comum utilizada pelos fabricantes para o diagnóstico in vitro, em casos nos quais o kit seria composto por mais de um reagente e opcionalmente poderia ser misturado em proporção orientada para dar origem ao “reagente de trabalho”, também, denominado de reagente único, reagente de uso ou monoreagente.

Reportou que os itens por ela ofertados estariam no modo de frasco dedicado e, portanto, estariam prontos para uso não sendo necessária a manipulação prévia.

Enfatizou que os itens reprovados atendiam ao solicitado pelo edital, além de possuírem qualidade superior, visto que poderiam ser utilizados de duas maneiras a depender do critério do usuário.

Argumentou que em caso de dúvidas deveria o pregoeiro ter apresentado consulta técnica nos moldes previstos no item 7.14, do edital, e no art. 64, I, da Lei nº 14.133/2021.

Traçou lições doutrinárias sobre diligência e a requereu, nessa oportunidade, caso não fosse resolvida a questão por meio da representação.

Disse, ainda, que a bula da empresa vencedora previa a mesma possibilidade de manipulação, em claro violação à isonomia entre os licitantes.

Afirmou que os produtos oferecidos por ela e pela vencedora seriam semelhantes, apesar das bulas possuírem textos diferentes.

Argumentou que foi rompido o princípio da igualdade e o direito à livre competição e transcreveu os arts. 5º, 9º e 11, da nova Lei de Licitações e Contratos.

Alertou sobre a responsabilidade do pregoeiro na condução do certame e citou o Acórdão nº 1.729/2015, do TCU.

Conclamou que o procedimento licitatório como foi conduzido não figuraria como real instrumento de interesse público.

Em ato contínuo, a liminar pleiteada foi indeferida, vez que o certame foi homologado, em 20/05/2024, e o objeto adjudicado à empresa Labinbraz Comercial Ltda, e, portanto, não haveria possibilidade de intervenção deste Tribunal, com publicação no DOE de 24/06/2024.

O despacho foi agravado pela representante, o qual em análise preliminar foi conhecido e mantida a decisão agravada, TC-014359.989.24-1.

Nos termos do art. 65, da Lei Complementar nº 709/93, o recurso foi submetido à Primeira Câmara, sessão de 27/08/2024, que lhe negou provimento.

Por sua vez, o TC-017951.989.24-3 versa sobre a licitação na modalidade Pregão Eletrônico nº 23/2024 e o Contrato nº 39/2024 celebrado entre Unidade Geral de Atendimento III – Hospital Infantil Darcy Vargas e a empresa Labinbraz Comercial Ltda para a aquisição de testes para exames de bioquímica com comodato, no valor de R$ 127.079,40.

O objeto do certame licitatório foi composto por 22 (vinte e dois) itens.

Coube a análise das matérias à 8ª Diretoria de Fiscalização, que em seus trabalhos acostados nos eventos 25.10 a 25.12, opinou pela procedência da representação e consignou que a licitação e o contrato estavam comprometidos devido:

a) não realização de análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência, o que levou à desclassificação da proposta da empresa Vyttra, apesar de ter apresentado o melhor preço;

b) não identificação e definição do prazo do contrato no Termo de Referência, conforme explicitado na alínea “a” do inciso XXIII do artigo 6º da Lei 14.133/2021;

c) Termo de Referência se limita a indicar que as entregas serão programadas, com base no cronograma de entregas. No item 14 do Termo de Referência, menciona-se que este cronograma deverá integrar o edital de licitação como um de seus anexos, o que não foi constatado;

d) deficiências com relação a requisitos de habilitação técnica do Termo de Referência, fato que culminou na desclassificação da proponente cuja oferta comercial se mostrou mais vantajosa à Administração, devido a não inspeção do objeto durante a fase de julgamento das propostas. Conforme art. 17, parágrafo 3º da nova lei, o órgão poderia ter realizado, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, análise de conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, provas de conceitos e demais testes, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no Edital;

e) não houve a publicação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), contrariando o art. 94, caput e seu inciso I, que determinam que a publicação é condição indispensável para a eficácia do contrato.

Em face da posição do Órgão Instrutivo, nos termos regimentais deste Tribunal, as partes contratantes e a representada foram notificadas (eventos 28.1 e 39.1).

Compareceu a contratada com os argumentos carreados nos eventos 44.1 a 44.6.

Em síntese, alegou ausência de dolo de sua parte, assim como prejuízo financeiro e operacional grave, e argumentou ter cumprido todas as exigências do edital.

Disse, ainda, que os produtos entregues em quantidades superiores ou inferiores se deram em função de ajustes necessários para atender às demandas urgentes e prioridades no consumo dos testes.

Sobre os testes que constam como faturados e não entregues, salientou que estão à disposição sendo necessária apenas a solicitação.

Ponderou que o fato em debate decorreu pela falta de espaço da unidade laboratorial da contratante, e, assim, os materiais são faturados na totalidade e entregues de modo fracionado de acordo com a solicitação.

Disse que os reagentes 01, 05, 08, 09, 12, 13 17 e 18, da empresa desclassificada, demandavam manipulação e preparo prévio pelo operador.

Discorreu que a informação de que os reagentes estariam prontos para o uso, conforme consta nas bulas da Vyttra, se referiam aparentemente aos itens componentes do kit e não haveria evidência de que o aparelho possuía esta funcionalidade e, portanto, não teria sido cumprido o item “j” do Termo de Referência.

Reafirmou que todos os reagentes ofertados por ela não necessitavam de manipulação ou preparo prévio antes de efetiva utilização, assim como o modelo de equipamento ofertado seria capaz de realizar, se necessário, eventual procedimento de forma automática, sem qualquer intervenção do usuário, uma vez que opera por linha dedicada.

Compareceu a UGA III com a juntada de documentos nos eventos 51.1 a 51.3., que abarca o Termo de Referência; Nota e Empenho; Ofício DTDS nº 313/2024 referente ao TC-018035.989.24 (Acompanhamento de Execução Contratual).

A Procuradoria da Fazenda do Estado solicitou notificação da Secretaria para que prestasse informações sobre o laudo do evento 25.10, sendo, então, concedido 15 (quinze) dias, nos termos do art. 2º, XIII, da Lei Complementar nº 709/93.

Desta feita, veio Hospital Infantil Darcy Vargas com o Ofício 023/2025 acostado nos eventos 89.1 e 89.2 e 91.1 a 91.4.

O peticionário, em síntese, afirmou que o insumo ofertado pela empresa Vyttra não atendia ao solicitado no edital.

No que se refere ao prazo do contrato, esclareceu que os equipamentos em comodato deveriam permanecer no hospital até o término do estoque dos reagentes.

Ponderou, ainda, que por se tratar de insumos para realização de exames, bem como a sazonalidade nos tipos de exames e enfermidades não foi estipulado o término do ajuste, pois enquanto a unidade tivesse os insumos não poderia encerrar o contrato de comodato e que essa situação não trouxe prejuízo ao erário.

Pontuou que pelo fato da empresa Vyttra não ter ofertado os insumos nas condições estipuladas no edital, não se fez necessário a solicitação de amostra.

Em relação à publicação do extrato de contrato no PNCP, disse que passou a trabalhar com os critérios da Lei nº 14.133/2021 no início de 2024, e não teve tempo hábil para o fato, mas que sua preocupação estava voltada para que a unidade não permanecesse desabastecida. Relatou suas dificuldades administrativas e de que não dispunha de servidores específicos para o tema e passou despercebida a publicidade do contrato no portal.

Posteriormente, a unidade fez a devida publicação, conforme demonstra o documento no evento 91.1.

A PFE, nesta oportunidade, opinou pela regularidade da contratação e improcedência da representação e propôs notificação da Origem sobre pontos não esclarecidos na execução contratual (evento 98.1).

O Parquet de Contas obteve vista regimental, nos termos do art. 1º, § 5º, do Ato Normativo nº 006/14.

É o relatório. Decido.

DECISÃO

Em preliminar, indefiro o pedido de diligência requerida pela representante por entender que a documentação abrigada nos autos é suficiente para balizar minha apreciação.

As matérias em exame merecem juízo de improcedência e regularidade.

Os autos cuidam da Representação formulada pela empresa Vyttra Diagnósticos S.A, do Pregão Eletrônico nº 23/2024 e do decorrente Contrato nº 39/2024 celebrado entre a UGA III – Hospital Infantil Darcy Vargas e a empresa Labinbraz Comercial Ltda, com a finalidade de adquirir testes para exames de bioquímica com comodato de 01 (um) equipamento analisador para dosagens bioquímicas automáticas e 01 (uma) centrífuga para sorologia, no valor de R$ 127.079,49.

A questão comum que permeia as matérias é sobre o possível descumprimento do item “j” do Termo de Referência, que afastou do pleito a empresa Vyttra Diagnósticos S.A, ora representante.

Por se tratar de avaliação de cunho estritamente técnico, não se pode desprezar o parecer do Setor Técnico do Laboratório Clínico da UGA III, que se posicionou nos seguintes termos:

“[...]

Todo o processo de avaliação da proposta da VYTTRA DIAGNOSTICOS S.A. foi realizado de forma transparente, imparcial e em estrita observância aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. 4. Existência de Irregularidades: Após uma análise criteriosa, foram identificadas irregularidades no procedimento de avaliação da proposta da empresa. O Setor Técnico do Laboratório Clínico analisou as bulas técnicas do reagente da Empresa VYTTRA e está comprovado que alguns dos produtos ofertados mencionados em bula que deverão ser manipulados. Todos os reagentes ofertados deverão ser prontos para uso, não deverá ter manipulação ou preparo prévio antes da utilização. Todos os itens se fazem necessário cumprir, a exigência do item ‘J” do edital, se faz necessário cumprir para que não haja contaminação, ou qualquer erro no preparo, o que poderá prejudicar nos resultados analisados. Deste modo, o Laboratório Clínico do HIDV continua expressando a não conformidade do cumprimento do edital. Portanto, com base na análise realizada e nos fundamentos legais mencionados, concluímos que o recurso administrativo apresentado pela Empresa VYTTRA DIAGNOSTICOS S.A. não procede. Atenciosamente, Shirley Nakano Diretor Técnico de Saúde I.” (gn)

Sob esse aspecto, a avaliação feita pelo HIDV merece ser acolhida vez que feita por agentes especializados do corpo técnico da unidade, e, portanto, afasta as impropriedades delineadas pela Fiscalização, itens “a” e “d” do relatório desta sentença

Da mesma forma, também, fica sanado o descumprimento do art. 17, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, eis que a análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, não foi prevista no edital, tal como requer o diploma legal mencionado.

A questão em pauta foi abordada nos itens 7.15 e 7.19[1], do edital, condicionado a apresentação de amostra à exigência do Termo de Referência, que por sua vez não a acolheu.

Afora isso, o prazo de vigência do contrato está previsto na Cláusula Segunda, suprindo a infração ao art. 6º, XXIII, “a”, da nova Lei de Licitações.

Ademais, restou solucionada a ausência da publicação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas, consoante documento acostado no evento 91.1, devendo a UGA III atentar aos prazos previstos no art. 94, da Lei nº 14.133/2021.

Em relação ao prazo de entrega, entendo que esse está compreendido no Termo de Referência 78/2024, item 4 - Requisitos da Contratação, subitem 20[2] – Cronograma de Entrega; item 5 – Modelo de Execução do Objeto, subitem 5.1 e 5.3[3].

Por todo o exposto, nos termos que dispõe o art. 73, § 4º, da CF/88 cc art. 4º, inciso III e parágrafo único, da LC nº 979/2005, julgo IMPROCEDENTE a representação formulada pela empresa Vyttra Diagnósticos S.A, e REGULARES a licitação na modalidade Pregão Eletrônico nº 23/2024 e o decorrente Contrato nº 39/2024, determinando ao UGA III - Hospital Infantil Darcy Vargas cumpra os prazos previstos no art. 94, da Lei nº 14.133/2021.

Esclareço que, nos termos da Resolução nº 01/2011, a íntegra desta decisão e da inicial poderá ser obtida no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br, mediante cadastramento que é obrigatório.

Publique-se por extrato.

1- Ao Cartório para certificar-se do trânsito em julgado;

2- Em seguida, ao arquivo.

GCSASW, 01 de abril de 2025.

           SAMY WURMAN

CONSELHEIRO SUBSTITUTO

          AUDITOR

SW-05

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença referida, nos termos do que dispõe o art. 73, § 4º, da CF/88 cc art. 4º, inciso III e parágrafo único, da LC nº 979/2005, julgo IMPROCEDENTE a representação formulada pela empresa Vyttra Diagnósticos S.A, e REGULARES a licitação na modalidade Pregão Eletrônico nº 23/2024 e o decorrente Contrato nº 39/2024, determinando ao UGA III - Hospital Infantil Darcy Vargas cumpra os prazos previstos no art. 94, da Lei nº 14.133/2021.

Publique-se.

GCSASW, 01 de abril de 2025.

              SAMY WURMAN

    CONSELHEIRO SUBSTITUTO

                   AUDITOR

SW-05