GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR   ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3266   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos do Pregão Eletrônico n° 90054/2024 e do Contrato nº 000.216/2024/CT, assinado em 13/08/2024, celebrado entre o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP e a empresa Casa de Móveis e Decoração Ltda., cujo objeto cuida de fornecer e instalar cortinas do tipo rolo, em tela solar padrão, composta em sua maior parte por PVC, com tratamento antichamas e acionamento manual por corrente, nas cores creme, bege ou cinza claro, para o prédio do Fórum João Mendes Júnior – São Paulo/SP.

A instrução (EV.24) opinou pela regularidade da matéria, oportunidade em que destacou a participação de 29 (vinte e nove) proponentes, assim como mencionou que a contratação foi precedida de pesquisa de preços, utilizando como parâmetro(s) o Portal Nacional de Contratações Públicas, o Painel de Preços do Governo Federal e pesquisa publicada em mídia especializada, em conformidade com o § 1º do art. 23 da Lei nº 14.133/2021, verificando ao final, a economicidade do ajuste. Na análise apontou que o preço contratado é aproximadamente 70% inferior ao valor orçado e que houve falta de motivação circunstanciada diante da exigência de “patrimônio líquido de, no mínimo, 10% do valor global da oferta, em consonância com o art. 69, § 4º, da Lei nº 14.133/2021” (item 7.4.1.1), em especial quanto às exigências de qualificação econômico-financeira, descumprindo o art. 18, inc. IX, da Lei 14.133/2021.

Registre-se, por fim, que o acompanhamento da execução é objeto do TC-00004015.989.25-4, em curso face término da vigência contratual previsto para 25 de abril de 2025, sendo que, conforme noticiado naqueles autos, a instalação das cortinas encontra-se em andamento.

Após, os autos seguiram à PFE (EV.32) que propôs notificação ao TJ/SP para justificar o apontamento constante da instrução, muito embora a matéria esteja regular.

Ministério Público (EV.34)  teve vista regimental. Nos termos do art. 1°, § 5°, do Ato Normativo n° 006/14 - PGC, publicado no D.O.E. de 08.02.2014.

DECISÃO 

Em sede de preliminar, reputo desnecessária a notificação dos responsáveis, a despeito da ausência da medida verificada nos autos, sobretudo porque inexiste prejuízo ao jurisdicionado, dado o encaminhamento favorável da matéria.

Como demonstrado na instrução, a licitação observou os aspectos legais abarcados na Lei n° 14.133/2021, assim como deu-se a devida publicidade ao edital lançado à praça, resultando em 29 (vinte e nove) proponentes.

No que diz respeito ao preço de mercado, as composições utilizadas para a sua formação, deram-se nos termos do art. 18, IV, da Lei nº 14.133/2021, utilizando-se ainda, o(s) parâmetro(s) do Portal Nacional de Contratações Públicas, do Painel de Preços do Governo Federal e de pesquisa publicada em mídia especializada, em conformidade com o § 1º do art. 23 da norma em referência.  Já, no que se refere ao fato do preço contratado ser inferior ao valor orçado de 70%, circunstância que reflete à presunção relativa de inexequibilidade, no caso ora analisado, pode ser afastada, em virtude da informação constante do acompanhamento da execução contatual (TC-00004015.989.25-4) que informa a execução a contento da compra efetuada.

Nada obstante, deixo consignado que tais mergulhos de preços na disputa sinalizam claramente o fato de que o orçamento está pobremente elaborado e de que carece de maior aprofundamento. Assim se conclui tendo o vista que o mercado fornecedor é obviamente maior do que aquele pesquisado. Assim, a fim de proteger a administração pública - que poderia se ver compelida a assinar contrato com pouco desconto em relação ao orçamento estimado, o que, no caso, configuraria sobrepreço -, bem como para melhor orientar a ação do Agente de Contratação, que com base em tal documento adota inúmeras decisões do certame, recomendo que o Tribunal melhor instrua o processo administrativo, principalmente no que tange à obrigação que lhe é imposta pelo art. 23 da Lei 14133/2021.

Por fim, no que diz respeito ao apontamento de que houve falta de motivação circunstanciada, nos termos do previsto no art. 18, inc. IX, da Lei 14.133/2021, para impor tão somente a exigência constante do “item 7.4.1.1. patrimônio líquido de, no mínimo, 10% (dez por cento) do valor total da sua oferta”, em detrimento da opção alternativa de alcance do patamar por meio do patrimônio líquido mínimo, como requer o § 4º, do artigo 69, da Lei 14.133/2021[1], as circunstâncias fáticas que giram em torno da ampla competitividade, aquisição pelo menor preço e ausência de impugnação ao edital, faz com que a falha seja remetida para o campo das recomendações, haja vista que a comprovação da capacidade econômico-financeira pode ser efetuada com o capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo, sendo faculdade legal conferida ao ente licitante, conforme acima exposto, consoante explica trecho da decisão constante do TC-014680.989.24 e outros, Rel.: Marco Aurélio Bertaiolli, sessão Plenária de 18/09/2024:  

“Instaurou-se, assim, discussão sobre a interpretação a ser conferida ao § 4º, do artigo 69, da Lei 14.133/2021[2]: A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação (g.n.).

Sobre o tema, Ministério Público de Contas assevera:

‘Por outro lado, para se demonstrar a capacidade econômico-financeira, a opção entre capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo é faculdade legal conferida ao ente licitante, conforme se extrai do §4º do artigo 69 da Lei nº 14.133/21, sendo inadequado censurar o emprego de apenas uma das hipóteses.[3]’

 

Aludido parecer, aliás, coaduna-se com o posicionamento que vem sendo adotado por este Egrégio Plenário, inclusive em exame de edital da Prefeitura de Piracicaba:

 

‘Mesma sorte não assiste, por fim, à insurgência dirigida ao item 10, “c) 2” do edital, que cuida da comprovação da qualificação econômico-financeira exclusivamente através de capital social. Acolho, nesse ponto, as conclusões do d. Ministério Público de Contas, para quem o artigo 69, § 4º, da Lei nº 14.133/214 estabelece prerrogativa ao administrador, para que discricionariamente estabeleça se o requisito de qualificação econômica ocorrerá pela via do capital social mínimo ou pela via do patrimônio líquido. Em se tratando de matéria afeta ao juízo de conveniência e oportunidade, seria inadequado censurar o emprego de apenas uma das hipóteses, consoante decidido pelo Plenário deste Tribunal nos autos dos TCs12646.989.23 e 12691.989.23.

Não obstante, tendo em vista que o dispositivo invocado não veda a conjugação das alternativas por ele discriminadas, não vejo razões para dissentir da recomendação proposta por MPC e SDG, no sentido de que o ente licitante avalie a pertinência de admitir as hipóteses de modo alternativo, a fim de propiciar maior competitividade ao certame. (TC-008882.989.24, Pleno, Relator Conselheiro Robson Marinho, sessão de 24 de abril de 2024).’

 

E, ainda:

 

‘Não prospera a crítica referente à escolha entre capital social ou patrimônio líquido, faculdade prevista no art. 69, §4º, da Lei Federal nº 14.133/2021.

(TC-012646.989.23 e TC-012691.989.23, Pleno, Relator Conselheiro Dimas Ramalho, sessão de 16 de agosto de 2023.)’

 

Porém, coube à ATJ-Economia alertar:

 

‘Considerando que o patrimônio líquido de uma empresa pode ser tanto maior, quanto menor do que o seu capital social, a depender de seus resultados operacionais, entendemos não ser razoável que um licitante venha a ser inabilitado, por não possuir capital social superior ao fixado no edital, caso o seu patrimônio líquido satisfaça tal exigência. Nesse sentido, entendemos que a crítica é procedente, devendo a Representada permitir que a comprovação em questão possa se dar por qualquer um dos parâmetros previstos no dispositivo legal, com o fito de ampliar a competitividade da disputa.’

 

Interessante, ademais, reflexão de Marçal Justen Filho[4] sobre o dispositivo:

 

‘19. Patrimônio líquido ou capital social mínimos (§ 4º)

Permite-se, em casos especiais, a exigência de valores mínimos para o capital social ou para o patrimônio líquido dos interessados.

19.1. A inconstitucionalidade da exigência de capital social mínimo

O capital social é o montante de recursos, economicamente avaliáveis, transferidos pelos sócios para a sociedade visando à composição de seu patrimônio, seja no momento da sua constituição seja no curso da vida social. A partir desse fundo de recursos, a sociedade desenvolve sua atividade.

Com o tempo, os valores econômicos de que a sociedade é titular podem coincidir com o valor monetário de seu capital social, mas isso é hipótese quase impossível. A definição contábil da situação patrimonial da sociedade faz-se através de balanços e outras demonstrações financeiras.

O valor do capital social, por mais elevado que o seja, é insuficiente para revelar a boa situação econômica de uma sociedade. O capital social pode ser elevadíssimo e a sociedade encontrar-se insolvente. Basta que a atividade empresarial tenha sido infrutífera e as perdas tenham superado as receitas. Por isso, o valor do capital social não fornece qualquer dado seguro acerca da situação econômica da sociedade. Não é índice objetivo de qualificação econômico-financeira.

19.2) O património líquido

O instrumento adequado para avaliar a situação econômico-financeira de uma empresa é o patrimônio líquido. A disponibilidade de recursos somente é apurável através do exame do passivo e do ativo. Por isso, a exigência de capital social mínimo afigura-se inconstitucional, pois não se presta a revelar, de modo adequado, a presença dos requisitos do direito de licitar.’

 

Em que pese a respeitabilidade dos entendimentos da área técnica e do proficiente doutrinador, benfazejos, respectivamente, à competitividade e ao erário, inegável que o § 4º do artigo 69 da Lei 14.133/2021[5] encontra-se em vigor (...)’”

Nestas condições, sem prejuízo da recomendação alvitrada, nos termos do que dispõe o artigo 57, III do Regimento Interno com a redação que lhe foi dada pela Resolução n° 02/2021 deste Tribunal JULGO REGULAR o Pregão Eletrônico n° 90054/2024 e o consequente Contrato nº 000.216/2024/CT, assinado em 13/08/2024.

Informe-se ainda que, nos termos da Resolução nº 02/2020, a íntegra deste processo poderá ser obtida no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br, mediante cadastramento que é obrigatório.

Publique-se, por extrato.

Após, ao arquivo.

GCSA-AMFS, 31 de março de 2025.

ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS
                      CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR

AMFS/10

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, à vista dos elementos que instruem os autos e sem prejuízo da recomendação alvitrada, nos termos do que dispõe o artigo 57, III do Regimento Interno com a redação que lhe foi dada pela Resolução n° 02/2021 deste Tribunal JULGO REGULAR o Pregão Eletrônico n° 90054/2024 e o consequente Contrato nº 000.216/2024/CT, assinado em 13/08/2024.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

 Publique-se.

GCSA-AMFS, 31 de março de 2025.

ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS
                      CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR

AMFS/10